부모가 고엽제후유증환자인지 여부에 따라 척추이분증을 얻은 고엽제 2세를 달리 취급하는 ‘고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것, 이하 ‘고엽제법’이라 한다) 제2조 제4호 중 ‘제5조 제3항 제1호’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

고엽제법 제정 당시 고엽제 2세에 대하여는 아무런 지원을 하지 아니하던 것을, 고엽제후유증환자의 자녀 중 척추이분증을 얻은 자에게 지원을 실시하도록 개선하고, 다시 그 자녀 중 말초신경병, 하지마비척추병변을 얻은 자에게도 지원을 확대하는 입법의 변천과정에 비추어 볼 때, 고엽제법에서 참전군인 등의 2세들에 대한 지원 제도를 두면서 그 수혜의 범위를 우선적으로 고엽제의 노출과 상관관계가 인정된 고엽제후유증환자의 2세만을 대상으로 한 것이 현저히 합리성을 결여한다고 할 수 없다. 즉, 고엽제와 질병 간의 상관관계가 인정된 고엽제후유증환자와 그 자녀에 대한 지원의 필요성이 아직까지 고엽제와 질병 간의 상관관계가 밝혀지지 않은 고엽제후유의증환자와 그 자녀에 대한 지원의 필요성보다 더 크다고 보아 우선적으로 지원하기로 한 입법자의 판단에는 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 서기석의 헌법불합치 의견

직접 월남전에 참전하거나 기타 업무 등을 수행한 공훈은 없으나 월

남전에 참전한 사람이 복무 중 고엽제에 노출되었고, 그로 인하여 그 자녀가 특정 질병을 가진 것이 밝혀질 경우 그 희생에 대한 지원은 당연히 이루어져야 한다.

고엽제 2세들에 대한 지원 여부가 제도의 단계적 개선 문제라고 하더라도, 고엽제 2세들에 대한 지원의 근거가 ‘희생과 공헌의 정도’ 또는 ‘고엽제 2세환자의 생계곤란의 정도나 보호할 만한 가치나 지원의 필요성’이라고 한다면 1세가 고엽제후유증을 얻었는지 여부로 인하여 그것이 달라진다고 할 수는 없다.

따라서 그 1세가 고엽제후유증을 얻었는지 여부에 따라 1세의 고엽제 노출과 상관관계가 있는 것으로 인정된 질병인 척추이분증을 얻은 2세들에 대한 지원 여부를 차별하는 것은 합리성을 인정하기 어려워 이 사건 법률조항에 의한 차별취급은 평등원칙에 위배된다.

고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.∼3. 생략

4.“고엽제후유증 2세환자”란 제4조와 제7조에 따라 고엽제후유증환자로 결정·등록된 자 및 제8조에 따라 이미 사망한 고엽제후유증환자로 인정된 자의 자녀(월남전에 참전한 날 이후 또는 1967년 10월 9일부터 1970년 7월 31일 사이에 남방한계선 인접지역에서 복무한 날이나 고엽제살포업무에 참가한 날 이후에 잉태되어 출생한 자녀를 말한다) 중 제5조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자를 말한다.

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제34조 제1항

고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “고엽제”란 월남전 또는 대한민국 비무장지대 남방한계선(南方限界線)의 인접지역으로서 국방부령으로 정하는 지역(이하 “남방한계선 인접지역”이라 한다)에서 나뭇잎 등을 제거하기 위하여 사용된 제초제로서 다이옥신이 들어 있는 것을 말한다.

2. “고엽제후유증환자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가. 1964년 7월 18일부터 1973년 3월 23일 사이에 월남전에 참전하여 고엽제 살포지역에서「병역법」,「군인사법」또는「군무원인사법」에 따른 군인이나 군무원으로서 복무하고 전역(轉役)·퇴직한 자와 정부의 승인을 받아 전투나 군의 작전에 종군(從軍)한 기자(이하 “월남전에 참전하고 전역한 자등”이라 한다)로서 제5조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자

나. 1967년 10월 9일부터 1970년 7월 31일 사이에 남방한계선 인접지역에서「병역법」,「군인사법」또는「군무원인사법」에 따른 군인이나 군무원으로서 복무하였거나 고엽제 살포업무에 참가하고 전역·퇴직한 자(이하 “남방한계선 인접지역에서 복무하고 전역한 자등”이라 한다)로서 제5조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자

3. “고엽제후유의증환자”란 월남전에 참전하고 전역한 자등 또는 남방한계선 인접지역에서 복무하고 전역한 자등으로서 제5조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자를 말한다.

4. 생략

고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것) 제5조(고엽제후유증환자 등의 결정기준) ①∼② 생략

③ 제4조 제7항에 따른 결정의 기준이 되는 고엽제후유증 2세환자의 질병의 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 생략

2. 말초신경병(末梢神經病)

3. 하지마비척추병변(하지마비척추병변)

④∼⑥ 생략

가. 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 , 판례집 14-2, 890

나. 헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715 , 판례집 23-1, 430

다. 헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166 , 판례집 23-1, 288

청 구 인손○성대리인 법무법인 한덕담당변호사 김기원 외 1인

당해사건인천지방법원2009구단2228고엽제후유증2세환자등록신청거부처분취소청구

‘고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것) 제2조 제4호 중 ‘제5조 제3항 제1호’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

청구인의 아버지인 손○오는 월남전에 참전한 후 지루성피부염을 얻어 고엽제후유의증환자로 등록되었고,척추이분증에 걸린 청구인은 인천보훈지청장에게 고엽제후유증 2세환자 등록신청을 하였다. 그러나 인천보훈지청장은 2009. 8. 7. “고엽제후유증 2세환자는 고엽제후유증환자의 자녀만 그 대상이 될 수 있는데 위손○오는 고엽제후유증환자가 아닌 고엽제후유의증환자일 뿐이어서, 그 아들인 청구인은 고엽제후유증 2세환자의 대상자가 될 수 없다”는 이유로 청구인의 신청을 기각하였다.

그러자 청구인은 인천지방법원에 고엽제후유증 2세환자 등록신청 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(2009구단2228), 그 소송 계속 중 ‘고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률’ 제2조 제4호, 제5조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2011. 8. 23. 위 신청이 기각되자(2010아42), 2011. 9. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률’ 제2조 제4호와 고엽제후유증 2세환자의 질병범위를 규정하고 있는 같은 법 제5조 제3항 모두를 심판대상으로 청구하고 있다. 그러나 고엽제후유증 2세환자로 인정되는 질병 범위에 대하여는 전혀 다투지 않으므로 같은 법 제5조 제3항은 심판대상에서 제외하며, 청구인은 척추이분증 환자이므로 이 사건 심판대상을 같은 법 제2조 제4호 중 ‘제5조 제3항 제1호’ 부분으로 한정한다.

한편, ‘고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률’은 2012. 1. 17. 법률 제11203호로 개정되면서 법률명이 ‘고엽제후유의증 등 환자지원에 관한 법률’로 바뀌었다가, 다시 2012. 12. 21. 법률 제11600호로 ‘고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률’로 변경되었으므로, 이 사건 심판대상조항을 개정된 법률명에 따라 표기하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘고엽제후유의

증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것, 이하 ‘고엽제법’이라 한다) 제2조 제4호 중 제5조 제3항 제1호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 그 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4.“고엽제후유증2세환자”란제4조와제7조에 따라 고엽제후유증환자로 결정·등록된 자 및 제8조에 따라 이미 사망한 고엽제후유증환자로 인정된 자의 자녀(월남전에 참전한 날 이후 또는 1967년 10월 9일부터 1970년 7월 31일 사이에 남방한계선 인접지역에서 복무한 날이나 고엽제살포업무에 참가한 날 이후에 잉태되어 출생한 자녀를 말한다) 중 제5조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자를 말한다.

[관련조항]

고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8793호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“고엽제”란 월남전 또는 대한민국 비무장지대 남방한계선(南方限界線)의 인접지역으로서 국방부령으로 정하는 지역(이하 “남방한계선 인접지역”이라 한다)에서 나뭇잎 등을 제거하기 위하여 사용된 제초제로서 다이옥신이 들어 있는 것을 말한다.

2. “고엽제후유증환자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가.1964년 7월 18일부터 1973년 3월 23일 사이에 월남전에 참전하여 고엽제 살포지역에서「병역법」,「군인사법」또는「군무원인사법」에 따른 군인이나 군무원으로서 복무하고 전역(轉役)·퇴직한 자와 정부의 승인을 받아 전투나 군의 작전에 종군(從軍)한 기자(이하 “월남전에 참전하고 전역한 자등”이라 한다)로서 제5조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자

나. 1967년 10월 9일부터 1970년 7월 31일 사이에 남방한계선 인접지역에서「병역법」,「군인사법」또는「군무원인사법」에따른 군인이나 군무원으로서 복무하였거나 고엽제 살포업무에 참가하고 전역·퇴직한 자(이하 “남방한계선 인접지역에서 복무하고 전역한 자등”이라 한다)로서 제5조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자

3. “고엽제후유의증환자”란 월남전에 참전하고 전역한 자등 또는 남방한계선 인접지역에서 복무하고 전역한 자등으로서 제5조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병을 얻은 자를 말한다.

제5조(고엽제후유증환자 등의 결정기준) ③ 제4조 제7항에 따른 결정의 기준이 되는 고엽제후유증 2세환자의 질병의 범위는 다음 각 호와 같다.

1.척추이분증(脊椎二分症). 다만, 은폐성(隱蔽性) 척추이분증은 제외한다.

2. 말초신경병(末梢神經病)

3. 하지마비척추병변(下肢痲痺脊椎병변)

3. 청구인의 주장요지

이 사건 법률조항에서 고엽제후유증환자의 자녀가 척추이분증을 얻은 경우에만 지원을 하고, 고엽제후유의증환자의 자녀가 척추이분증을 얻은 경우에는 전혀 지원을 하지 않는 것은 자의적인 차별로 평등원칙에 위반되며, 고엽제후유의증환자의 자녀로서 척추이분증을 얻은 자의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.

4. 판 단

가. 고엽제 2세에 관한 지원규정의 변천

(1)고엽제법은한시법으로,1993년에 제정되어 1995년에그 명칭과 함께 전면개정이 있은 후 20여 회에 걸친 개정과정을 통해 현행법에 이르렀다. 현재 고엽제법은 베트남전쟁 등 고엽제 노출지역에서 복무한 군인들에 대하여 고엽제후유증으로 18종류의 질병을, 고엽제후유의증으로 19종의 질병을 얻은 사람을 그 지원 대상으로 각각 규정하고 있다. 그리고 그 군인 등의 자녀들(이하 베트남전쟁 등 고엽제 노출지역에서 복무한 군인 등의 자녀를 ‘고엽제 2세’라 한다)은 고엽제후유증환자의 자녀들에 한하여 지원 대상으로 하고 그 질병을 척추이분증 등 3종류로 규정하고 있다.

(2) 1993. 3. 10. 법률 제4547호로 고엽제법 제정 당시에는 고엽제 2세가 지원 대상에 포함되지 않았다가 1997. 12. 24. 법률 제5479호로 고엽제법 개정 시

비로소 ‘고엽제후유증 2세환자’가 지원 대상으로 추가되었다. 처음에는 지원대상으로 ‘척추이분증’만을 인정하였다가 2000. 2. 3. 법률 제6264호로 개정 시 지원 대상 질병에 ‘말초신경병’, ‘하지마비척추병변’이 추가되었다.

나. 이 사건의 쟁점

고엽제후유증환자의 자녀로서 척추이분증에 걸린 사람과 고엽제후유의증환자의 자녀로서 척추이분증에 걸린 사람은 모두 업무 수행 중 고엽제에 노출된 참전군인 등의 2세로서 같은 질병에 걸린 사람인데, 이 사건 법률조항에 의하면 전자의 경우만 고엽제후유증 2세환자로서 고엽제법에 따른 지원 대상이 되고 후자는 지원 대상에 포함되지 않음으로써 양자 간에 차별이 발생한다.

따라서 그 부모가 고엽제후유증환자인지 여부에 따라 척추이분증을 얻은 고엽제 2세를 달리 취급하는 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

다. 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 합헌의견

(1) 평등원칙 위배 여부

이 사건 법률조항에 의한 차별은, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니 된다고 한 기준에 의한 차별 또는 차별을 금지하고 있는 영역에서의 차별에 해당하지 아니하고, 이러한 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에도 해당되지 않는다. 그리고 이 사건 법률조항은 직접 참전 등의 업무를 수행하지 않은 고엽제 2세에 대하여 일정한 지원을 해주기 위한 수혜적 조치를 정하고 있는 것이어서, 입법자가 지원의 범위나 내용을 정함에 있어 입법형성권이 넓게 인정된다.

그러므로 이하에서는 이 사건 법률조항에 의한 차별에 합리적인 이유가 있는지 여부를 살펴보기로 한다.

국가는 국가유공자, 그 유족 또는 가족 등을 예우할 포괄적인 의무를 가지고 있고, 이와 같은 국가의 의무를 이행함에 있어 가능하다면 그들의 공헌과 희생에 상응한 예우를 충분히 하는 것이 바람직할 것이지만, 국가재정능력에 한계가 있으므로 국가보훈적인 예우의 방법과 내용 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서, 폭넓은 입법재량의 영역에 속한다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 참조).

그런데 역학조사결과 고엽제와 질병 간의 상관관계가 인정된 고엽제후유증환자와 달리, 그 질병의 원인이 고엽제와 상관관계가 있다는 것이 밝혀지지 않

은 고엽제후유의증환자에 대하여 사회정책적 및 보훈정책적 이유로 고엽제법은 장애등급에 따라 수당을 지급하고 교육 및 취업을 지원하고 있다.

그리고 앞서 본 바와 같이 고엽제법 제정 당시 고엽제 2세에 대하여는 아무런 지원을 하지 아니하던 것을, 고엽제후유증환자의 자녀 중 척추이분증을 얻은 자에게 지원을 실시하도록 개선하고, 다시 그 자녀 중 말초신경병, 하지마비척추병변을 얻은 자에게도 지원을 확대하는 입법의 변천과정에 비추어 볼 때, 고엽제후유의증의 인정 여부나 고엽제 2세들에 대한 지원 여부는 제도의 단계적인 개선에 해당한다. 이러한 경우 수혜자에게 각종 지원을 하여야 하는 국가의 재정능력 등을 고려하여 수혜자의 범위를 한정하는 것은 정당화될 수 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715 등 참조). 베트남전 참전국인 미국이나 호주에서는 고엽제후유의증환자에 대한 지원 제도를 두지 않고 있다는 점을 고려하면, 고엽제법에서 참전군인 등의 2세들에 대한 지원 제도를 두면서 그 수혜의 범위를 우선적으로 고엽제의 노출과 상관관계가 인정된 고엽제후유증환자의 2세만을 대상으로 한 것이 현저히 합리성을 결여한다고 할 수 없다. 즉, 고엽제와 질병 간의 상관관계가 인정된 고엽제후유증환자와 그 자녀에 대한 지원의 필요성이 아직까지 고엽제와 질병 간의 상관관계가 밝혀지지 않은 고엽제후유의증환자와 그 자녀에 대한 지원의 필요성보다 더 크다고 보아 우선적으로 지원하기로 한 입법자의 판단에는 합리적인 이유가 있다.

따라서 이 사건 법률조항에서 고엽제후유증환자의 자녀로서 척추이분증에 걸린 사람과 달리 고엽제후유의증환자의 자녀로서 척추이분증에 걸린 사람을 고엽제법에 의한 지원 대상에 포함시키지 않은 것을 합리적 이유 없는 차별로 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 고엽제법상의 고엽제후유증 2세환자에 대한 지원 제도를 통하여는 지원을 받을 수 없지만, 신체장애 등으로 생활능력이 없을 경우에는 국가가 마련하고 있는 국민기초생활보장법, 장애인복지법, 의료급여법 등 다른 법률에 의한 각종 사회보장급여를 받을 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항이 청구인과 같은 고엽제 2세를 고엽제법에 의한 지원 대상에 포함시키지 않더라도, 그것만으로 국가가 신체장애 등으로 인하여 생활능력이 없는 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위한 조치를 취함에 있어 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나, 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 단정할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 인간다운 생활을 할 권리가 침해되었다고 보기 어렵다.

(3) 행복추구권 침해 여부

헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 ). 그런데 국가에 대하여 고엽제후유증 2세환자로서의 각종 지원을 요구할 권리가 포괄적인 자유권인 행복추구권의 내용에 포함된다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.

(4) 소결

이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니하고, 청구인의 인간다운 생활을 할 권리나 행복추구권을 침해한다고 할 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

라. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 서기석의 헌법불합치의견

이 사건 법률조항은 그 수혜적 성격과 한정된 국가예산이라는 측면에서 광범위한 입법형성재량이 인정되어야 할 영역에 속한다는 점, 국가보훈의 기본이념은 대상자의 국가에 대한 공헌과 본인의 희생정도에 상응한 지원을 하는 것이라는 점에 대하여는 법정의견과 견해를 같이한다. 그러나 고엽제후유증환자의 자녀인지, 고엽제후유의증환자의 자녀인지에 따라 척추이분증에 걸린 고엽제 2세에 대한 지원을 달리 하는 것은 차별 취급의 합리성이 없어 평등원칙에 위배된다.

직접 월남전에 참전하거나 기타 업무 등을 수행한 공훈은 없으나 월남전에 참전한 사람이 복무 중 고엽제에 노출되었고, 그로 인하여 그 자녀가 특정 질병을 가진 것이 밝혀질 경우 그 희생에 대한 지원은 당연히 이루어져야 한다. 그런데 미국과 우리나라의 역학조사 결과에 따르면 생물학적으로 1세가 고엽제에 노출되면그 노출사실 자체로 2세는 고엽제와 상관관계가 있는 척추이분증을 얻을 수 있으며, 반드시 그 1세가 고엽제후유증을 얻어야만 하는 것은 아니라고 한다. 따라서 고엽제 2세 중 척추이분증환자는 1세가 고엽제후유증환자인지 여부와 상관없이 1세가 고엽제에 노출되었고 이것과 상관관계가 있다는 역학적으로 연구결과가 나온 질병을 얻었다는 점에서 본질적으로 차이가 없다.

즉, 고엽제 2세 입장에서는 그 1세가 고엽제후유증을 얻었는지, 고엽제후유의증을 얻었는지 여부는 1세의 건강상태 등 우연한 사정에 기인하는 결과의 차이일 뿐이지, 그것과 2세에게 척추이분증이 나타나는지 여부와 반드시 상관성이 있다고 볼 수 없다. 고엽제 2세들에 대한 지원 여부가 제도의 단계적 개선 문제라고 하더라도, 고엽제 2세들에 대한 지원의 근거가 ‘희생과 공헌의 정도’ 또는 ‘고엽제 2세환자의 생계곤란의 정도나 보호할 만한 가치나 지원의 필요성’이라고 한다면 1세가 고엽제후유증을 얻었는지 여부로 인하여 그것이 달라진다고 할 수는 없다.

비교법적으로 미국이나 호주에서는 그 생물학적으로 1세가 베트남전쟁이나 고엽제 살포 업무 등에서 고엽제에 노출되었다는 사실과 그 2세가 척추이분증의 질병을 얻었다는 사실만 있으면 1세가 고엽제후유증을 얻었는지 여부를 그 요건으로 하지 않고 그 2세를 지원 대상에 포함시키고 있다.

따라서 그 1세가 고엽제후유증을 얻었는지 여부에 따라 1세의 고엽제 노출과 상관관계가 있는 것으로 인정된 질병인 척추이분증을 얻은 2세들에 대한 지원 여부를 차별하는 것은 합리성을 인정하기 어렵다. 나아가 척추이분증을 얻은 2세환자들의 질환의 내용과 정도 또는 생활수준 등을 조사하여, 생계곤란의 정도나 지원의 필요성에 부합하는 차별적 기준을 설정하는 것이 불가능하지도 않다는 점에서 더욱 그러하다.

그러므로 차별취급의 기준으로 삼은 1세가 고엽제후유증환자인지 여부는 우연적 사정에 기인한 결과의 차이일 뿐 차별의 합리적인 이유가 될 수 없으므로 고엽제후유의증환자의 2세로서 척추이분증에 걸린 사람을 그 지원 대상에서 제외하고 있는 이 사건 법률조항에 의한 차별취급은 평등원칙에 위배된다.

한편, 법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통해 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을명하는헌법불합치결정을할수있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166 ).

이 사건 법률조항은 고엽제후유증 2세환자를 고엽제법의 지원 대상으로 규정하고 있는데, 만약 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면 현재 고엽제법에 의하여 지원을 받고 있는 고엽제후유증 2세환자에 대한 지원 근거 규정이 없어지는 등 법적 공백 상태와 혼란이 발생할 우려가 있다.

또한 1세의 고엽제후유증 발병 여부와 무관하게 1세의 고엽제노출로 인하여 그 상관관계가 인정되는 척추이분증에 걸린 고엽제 2세에 대해서도 고엽제법에 의하여 지원이 이루어져야 한다고 하더라도, 그 지원의 범위 및 수준을 어느 정도까지 보장할 것인지 여부는 종국적으로 국가재정 상태 등 여러 상황을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항이고, 나아가 입법자가 위와 같은 결정을 함에 있어 충분한 사회적 합의를 거쳐 이 사건 법률조항의 위헌적인 문제점을 제거하고 동시에 고엽제법상의 관련규정도 함께 정비하는 것이 요청된다.

따라서 청구인의 경우와 같이 1세가 고엽제후유증환자가 아니지만 그 1세가 고엽제후유의증환자이면서 그 2세가 척추이분증에 걸린 경우에도 고엽제법에 의한 지원이 이루어질 수 있도록 합헌적인 방향으로 법 개정이 이루어질 때까지 일정 기간 동안은 위헌적인 법규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있으므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함이 타당하다.

5. 결 론

이 사건 법률조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 헌법불합치의견으로 비록 헌법불합치의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호