1.‘대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정’(1996. 3. 29. 조약 제1345호로 체결된 것) 제9조 제2호(이하 ‘이 사건 협정조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 각하재결과 국세청장 등의 통지들의 취소 등을 청구하는 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

2.행정심판의 대상인 처분 개념을 규정한 행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것) 제2조 제1호 및 제3조 제1항 중 ‘처분’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 행정심판법조항들’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

3.이 사건 행정심판법조항이 ‘구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사’에 의하여 권리 또는 이익을 침해당한 사람들만이 행정심판을 제기할 수 있도록 하는 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1.중앙행정심판위원회는 이 사건 협정조항을 적용하여 각하재결을 한 적이 없는 이상, 이 사건 협정조항이 위헌이라고 하더라도 이 사건 각하재결 자체에 고유한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 협정조항은 이 사건 각하재결의 취소를 구하는 재판의 전제가 되지 않는다. 또한 청구인이 그 취소를 구하는 통지들은 모두 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 볼 수 없어 그 통지들의 취소를 구하는 당해소송은 소송

요건을 갖추지 못하여 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 협정조항은 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.

2.이 사건 행정심판법조항들이 행정심판 대상을 한정하고 있더라도, 헌법 제107조 제3항은 행정심판을 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있어 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있으므로 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 제한하고 있지는 않다.

3.이 사건 행정심판법조항들은 ‘구체적 사실에대한 법집행으로서의 공권력의 행사’에 의하여 권리 또는 이익을 침해당한 사람들만이 행정심판을 제기할 수 있도록 하고, 그렇지 아니한 사람들은 행정심판을 제기할 수 없도록 하지만 위 두 집단은 행정청의 공권력 행사에 의하여 권리 또는 이익을 침해당하였는지 여부에서 서로 상이하여 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다고 할 수 없다. 설령 이와 달리 보더라도 행정심판 대상을 한정하는 것은 불필요한 심판을 억제하여 행정청과 당사자의부담을경감시킴으로써 효율적인행정심판제도를구현하기 위한 것이므로, 행정심판법에서 이와 같이 처분 개념을 한정하고 있는 것은 충분히 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 행정심판법조항들은 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정(1996. 3. 29. 조약 제1345호로 체결된 것) 제9조(국제항공운수에 대한 이중과세 회피)

1. 생략

2.일방 체약당사자의 항공사가 공동계산, 공동 항공운송 경영 또는 국제공동경영체에 참가하는 것을 포함하여 동 체약당사자의 지역에서 조세부과의 대상이 되는 국제운수에 종사하는 항공기의 운항으로부터 발생하는 수입, 총수익, 소득 또는 이윤은 타방 체약당사자의 법령에 근거하여 상호주의에 따라 타방 체약당사자의 영역에서 부과되는 소득세, 이윤세 및 기타 모든 수입·수익·소득 또는 이윤에 대하여 부과되는 세금으로부터 면제된다.

3.∼7. 생략

행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

2. 생략

② 생략

행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것) 제3조(행정심판의 대상)①행정청의 처분또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.

② 생략

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제69조(청구기간) ① 생략

②제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제72조(사전심사) ① 생략

② 삭제

③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.

1. 다른 법률에 따른 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니하거나 또는 법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우

2.∼4. 생략

④∼⑥ 생략

헌법 제11조, 제27조 제1항

가. 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바34 , 판례집 19-2, 787

나. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30 , 판례집 13-1, 1326, 1336헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 , 판례집 23-1하, 377, 386

청 구 인강○덕대리인 변호사 김진환

당해사건서울행정법원 2011구합42635 행정심판재결처분취소등

1.행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것) 제2조 제1호 및 제3조 제1항 중 ‘처분’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 2010. 1. 6. 서울지방국세청장에게 캐세이패시픽항공(이하 ‘캐세이패시픽’이라 한다)이 단체항공권에 이중가격을 적용하는 등의 방법으로 부당이익을 취하고 세금을 탈루하였다는 내용의 탈세제보를 하였다.

나. 서울지방국세청장은 2010. 3. 11. 청구인에게 ‘대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정’ 제9조에 따라 캐세이패시픽에 대하여 우리나라에 청구인 주장의 과세권이 없다는 이유로 위 탈세제보를 불문처리하는 내용의 탈세제보자료 처리결과통지(이하 ‘이 사건 제1통지’라 한다)를 하였다. 이에 청구인은 2010. 4. 28. 국세청장에게 위 불문처리에 대하여 재심요청을 하였으나, 국세청장은 2010. 5. 13. 청구인에게 구체적인 탈세혐의가 발견되지 아니한다는 내용의 탈세제보에 대한 처리결과통지(이하 ‘이 사건 제2통지’라 한다)를 하였다.

다. 청구인은 다시 2010. 5. 14. 국세청장에게 부당이익에 의한 탈세가 위 협정에 포함되는지의 여부에 대하여 확실하게 회신하여 달라는 등의 내용으로 민원신청을 하였다. 이에 국세청장은 2010. 6. 23. 청구인에게 부당이익인지 여부는 각 사업연도 법인세 과세표준에 영향을 미치지 아니하고, 캐세이패시픽에 대하여는 ‘대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정’ 제9조와 법인세법 제91조 제1항에 따라 상호면세된다’는 내용의 민원회신(이하 ‘이 사건 제3통지’라 한다)을 하였다.

라. 이에 청구인은 2010. 7. 14. 감사원장에게 위 제1 내지 제3통지를 조사해

달라는 민원을 제기하였고, 감사원장은 2010. 7. 19. 기획재정부장관에게 위 민원을 이송하고 청구인에게 이를 통지(이하 ‘이 사건 제4통지’라 한다)하였으며, 기획재정부장관은 2011. 8. 2. 이 사건 제3통지와 동일한 내용의 민원회신(이하 ‘이 사건 제5통지’라 한다)을 하였다. 청구인은 2010. 7. 19.자의 민원이송회신을 통지받고 감사원 직원에 대한 직무감찰 요청이라는 민원을 제기하였으나, 감사원장은 2010. 10. 4. 민원처리과정에서 담당 감사관들의 직무유기 등 위법·부당한 사항을 발견할 수 없다는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 제6통지’라 한다).

마. 한편 청구인은 2011. 7. 8. 서울지방국세청장, 국세청장, 감사원장, 기획재정부장관을 상대로 중앙행정심판위원회에 “1. 서울지방국세청장과 국세청장은 청구인의 탈세제보를 즉시 처리하라. 2. 감사원장은 서울지방국세청장, 국세청장, 기획재정부장관에 대한 직접감사를 실시하라. 3. 기획재정부장관은 서울지방국세청장, 국세청장의 부당한 조치에 대한 유권해석을 실시하라.”는 청구취지로 행정심판을 청구하였으나, 위 행정심판청구는 2011. 10. 18. “청구인에게 법규상·조리상 신청권이 없고, 가사 그와 같은 신청이 있다 하더라도 그 성격상 민원에 불과하여 민원회신이 그 자체로 청구인의 권리 또는 이익을 침해하거나 청구인의 지위에 직접적으로 변동을 가져오는 것은 아니므로 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 없다.”는 등의 이유로 각하되었다(중앙행정심판위원회 2011-15959 탈세제보 처리 이행청구 등 사건에 대한 각하재결).

바. 이에 청구인은 서울행정법원에 위 중앙행정심판위원회의 각하재결 및 이 사건 제1 내지 제3통지의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2011구합42635)를 제기하면서, 위 소송계속 중 ‘대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정’ 제9조 제2호, 행정심판법 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조, 제13조에 대한 위헌제청신청(2011아4034)을 하였으나, 위 법원은 2012. 8. 17. 위 협정조항에 대하여는 각하, 위 행정심판법조항들에 대하여는 기각결정을 하였다.

사. 그러자 청구인은 2012. 9. 11. ① 위 협정조항, ② 위 행정심판법조항들, ③ 헌법재판소법 제68조, 제69조 제2항, 제72조 제3항 제1호, ④ 이 사건 제1 내지 제6통지 및 위 중앙행정심판위원회의 각하재결의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 행정심판법조항과 관련하여서는 행정심판법 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조, 제13조를 심판대상으로 삼고 있으나, 처분 개념을 불완전하게 규정하고 있음을 문제삼는 청구인의 주장과 관련있는 조항은 행정심판법 제2조 제1호, 제3조 제1항 중 ‘처분’에 관한 부분이므로 심판대상을 이에 한정하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은, ① ‘대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정’(1996. 3. 29. 조약 제1345호로 체결된 것) 제9조 제2호(이하 ‘이 사건 협정조항’이라 한다), ② 행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항 중 ‘처분’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 행정심판법조항들’이라 한다, 한편 위 조항들은 이후 개정되었으나 단순한 자구 수정으로 인한 것으로서 실질적 내용은 아무런 변화가 없으므로 따로 표시하지 아니한다), ③ 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조, 제69조 제2항, 제72조 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 헌법재판소법조항들’이라 한다), ④ 이 사건 제1 내지 제6통지(이하 ‘이 사건 통지들’이라 통칭한다), ⑤ 중앙행정심판위원회 2011-15959 탈세제보 처리 이행청구 등 사건에 대한 각하재결(이하 ‘이 사건 각하재결’이라 한다)이 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고(행정심판법 제3조 제1항은 밑줄 친 부분에 한한다), 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다.

[심판대상조항]

대한민국 정부와 홍콩 정부간의 항공업무에 관한 협정(1996. 3. 29. 조약 제1345호로 체결된 것)

제9조 국제항공운수에 대한 이중과세 회피

2.일방 체약당사자의 항공사가 공동계산, 공동 항공운송 경영 또는 국제공동경영체에 참가하는 것을 포함하여 동 체약당사자의 지역에서 조세부과의 대상이 되는 국제운수에 종사하는 항공기의 운항으로부터 발생하는 수입, 총수익, 소득 또는 이윤은 타방 체약당사자의 법령에 근거하여 상호주의에 따라 타방 체약당사자의 영역에서 부과되는 소득세, 이윤세 및 기타 모든 수입·수익·소득 또는 이윤에 대하여 부과되는 세금으로부터 면제된다.

행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

제3조 (행정심판의 대상) ①행정청의 처분또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)

제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

②제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

제69조(청구기간) ② 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

제72조(사전심사) ③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.

1.다른 법률에 따른 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니하거나 또는 법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우

3. 청구인의 주장요지

가. 국세청은 청구인의 탈세제보에 대하여 3회에 걸쳐 이 사건 협정에 따라 상호면세된다는 이유로 거부처분을 하였으므로 그 거부처분의 근거인 이 사건 협정은 거부처분의 취소를 구하는 당해 재판에서 전제가 되고, 이 사건 협정은 부당이득에 대하여도 면세대상으로 포함하고 있으므로 헌법 제1조 제1항 등에 위배된다.

나. 청구인이 제기한 민원에 대한 이 사건 통지들은 민원사무처리법 제2조, 제18조, 제3조에 따르면 행정처분임이 명확함에도 이 사건 행정심판법조항들에서 처분개념에 대하여 불완전하게 규정하고 있어 행정심판의 대상이 되지 못하므로, 이 사건 행정심판법조항들은 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제27조 제1항 등에 위배된다.

다. 이 사건 통지들은 위헌인 이 사건 협정에 따른 것이므로 위헌이고, 이 사건 각하재결도 위헌인 행정심판법조항들에 따른 것이므로 위헌이다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 협정조항에 대한 심판청구

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조).

청구인은 당해사건에서 중앙행정심판위원회의 이 사건 각하재결을 취소하고, 국세청장 등의 이 사건 제1 내지 제3통지를 취소하여 달라는 취지의 청구를 하고 있다.

먼저 당해사건의 청구 중 ‘이 사건 각하재결의 취소를 구하는 재판’에 있어서 이 사건 협정조항이 재판의 전제가 되는지에 관하여 본다. 재결취소소송은 원칙적으로 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하고(행정소송법 제19조), 재결 자체의 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 흠을 말하는 것으로, 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 의미한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 중앙행정심판위원회는 이 사건 행정심판법조항들을 근거로 각하재결을 하였을 뿐 이 사건 협정 조항은 적용한 바 없는 이상, 이 사건 협정조항이 위헌이라고 하더라도 이 사건 각하재결 자체에 고유한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 협정조항은 이 사건 각하재결의 취소를 구하는 재판의 전제가 되지 않는다.

다음으로 당해사건 청구 중 ‘이 사건 제1 내지 제3통지의 취소를 구하는 재판’의 전제가 되는지에 관하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바34 등 참조).

살피건대, 이 사건 제1통지를 한 행정청이 서울지방국세청장임에도 국세청장을 상대로 위 통지의 취소를 구하는 것은 피고 적격이 없는 행정청을 상대로 한 것이어서 부적법하다. 또한 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 법적 효과가 발생하지 않는 단순한 사실 또는 관념의 통지나, 법령의 해석 질의에 대한 답변등은 그 자체로서 권리를 제한하거나 불이익을 주는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건 제1통지는 청구인의 탈세제보에 대한 단순한 ‘응답’ 내지는 ‘처리결과통보’에 불과하고, 이 사건 제2, 제3 각 통지는 탈세제보 불문처리의 당부를 묻는 청구인의 요청에 대한 단순한 ‘응답’ 또는 ‘법령의 해석 질의에 대한 답변’에 불과하여, 모두 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제1 내지 제3통지의 취소를 구하는 당해소송은 소송요건을 갖추지 못하여 부적법 각하를 면할 수 없는 것이므로, 이 사건 협정조항은 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 협정조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.

나. 이 사건 헌법재판소법조항들에 대한 심판청구

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 청구할 수 있고, 청구인이 당해 소송법원에 위헌 여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 각하 또는 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 ; 헌재 2010. 12. 28. 2009헌바258 등 참조).

그런데 이 사건 기록에 첨부된 당해소송 법원의 위헌제청신청 기각결정(서울행정법원 2011아4034)에 따르면, 청구인은 이 사건 헌법재판소법조항들에 대하여는 위헌법률심판의 제청신청을 하지 아니하였고, 이에 대하여 법원의 각하 또는 기각결정도 없었음이 인정되므로, 이 사건 헌법재판소법조항들에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바258 참조).

다. 이 사건 통지들 및 이 사건 각하재결에 대한 심판청구

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위

반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 위헌심판 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 그 심판대상은 재판의 전제가 되는 법률 또는 법률조항 자체인 것이다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌바19 등 참조). 그런데, 이 사건 통지들 및 이 사건 각하재결에 관한 심판청구는 당해사건의 재판의 전제가 되는 법률에 대한 것이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것에 대한 것이어서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

5. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 행정심판법조항들의 입법연혁

행정심판절차와 관련하여 1951년 제정되어 주요 내용의 개정없이 시행되어 오다 1984. 12. 15. 법률 제3755호로 폐지된 구 소원법(訴願法)에서는, 처분개념에 대한 정의규정을 두지 않은 채 제1조에서 간접적으로 소원의 대상이 ‘행정청의 위법 또는 부당한 처분’이라고 규정하였다가, 1984. 12. 15. 법률 제3755호로 행정심판법을 제정하면서 ‘처분’을 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라고 규정하고(제2조 제1항 제1호), “행정청의 처분에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.”라고 규정함으로써(제3조 1항), 처분개념을 구체적으로 규정하였다. 한편, 구 행정소송법(1951. 8. 24. 법률 제213호로 제정되고, 1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부 개정되기 전의 것)도 처분개념에 대한 정의규정을 두지 않은 채 행정소송법의 목적에 관한 규정에서 간접적으로 항고소송의 대상이 ‘행정청 또는 그 소속기관의 위법한 처분’이라고 규정하였다(제1조). 그러나 1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부 개정된 행정소송법은 항고소송에 대하여 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송으로 정의하고(제3조 제1호), 취소소송을 비롯한 항고소송의 종류를 규정하면서(제4조), 취소소송의 대상을 ‘처분등’ 즉 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ’처분‘이라 한다) 및행정심판에 대한 재결’이라고 규정하고(제19조, 제2조 제1항 제1호), 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송에도 준용함으로써(제38조 제1항, 제2항) 항고소송의 대상이 처분과 재결임을 명시하여 처분개념을 구체적으로 규정하였다.

위와 같이 1984. 12. 15. 행정심판법을 제정하고 행정소송법을 전부 개정하면서, 각 법률에 같은 내용으로 처분의 개념을 규정한 이후 현재까지 변함없이

유지되고 있다.

나. 이 사건 행정심판법조항들의 위헌 여부

(1) 쟁점의 정리

청구인은 이 사건 행정심판법조항들이 행정심판 대상을 한정함으로써 청구인의 재판청구권, 평등권을 침해한다고 주장한다. 이 사건 행정심판법조항들이 처분개념을 한정함으로써, 청구인은 이 사건 통지들을 대상으로 행정심판을 제기할 수 없게 되었다. 따라서 이와 관련하여 청구인의 재판청구권이 침해되었는지 검토할 필요가 있다. 그리고 행정청의 어떠한 행위에 의하여 불이익을 입었다고 주장하는 사람들 사이에서 행정청의 행위가 이러한 처분개념에 포섭될 수 있을 때에만 행정심판을 제기할 수 있고, 그 이외의 사람들은 행정심판을 제기할 수 없으므로 두 집단 사이에서 차별이 문제될 수 있으므로 평등권 침해 여부가 논의될 수 있다.

청구인은 이외에도 이 사건 행정심판법조항들이 행복추구권을 침해하였다고 주장하나, 헌법 제10조의 행복추구권은 포괄적인 자유권으로서의 성격을 가지는 조항이고, 다른 구체적인 개별적 자유권이 존재하지 않을 경우에 보충적으로 적용될 수 있는 기본권이므로, 평등권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재한다는 것을 전제로 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권에 대해서 따로 판단하지 아니한다(헌재2011. 5. 26. 2010헌마183 참조). 또한 청구인은 이 사건 행정심판법조항들이 헌법 제1조 제1항, 제2항(대한민국의 국체, 정체, 국민주권), 제7조 제1항(공무원의 국민에 대한 책임), 제23조 제1항(재산권), 제26조 제1항, 제2항(청원권), 제29조 제1항(국가·공공단체의 배상책임), 제30조(구조를 받을 권리), 제119조 제2항(대한민국의 경제질서)의 각 규정에도 위배된다고 주장하나, 행정심판의 대상을 한정하는 이 사건 행정심판법조항들이 위 각 헌법 규정과 직접 관련이 있다고 보기 어렵다고 보이므로, 이하에서는 이 사건 행정심판법조항들이 재판청구권, 평등권을 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다.

(2) 재판청구권 침해 여부

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제101조 제3항, 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적독립(헌법 제103조)과 인적독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 ‘법관에 의하여’ 합헌적인 법률이 정한 내용

과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 한편, 재판이라 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석·적용을 그 본질적인 내용으로 하는 일련의 과정이다. 따라서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 등 참조).

이 사건 행정심판법조항들이 행정심판 대상을 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 한정하고 있더라도, 헌법 제107조 제3항은 행정심판을 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있어 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있으므로 청구인의 ‘법관에 의하여’ 재판을 받을 권리를 제한하고 있지는 않다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30 참조).

따라서 이 사건 행정심판법조항들은 청구인의 재판청구권을 침해하지 않는다.

(3) 평등권 침해 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 통지들은 청구인의 탈세제보 등에 대한 단순한 ‘응답’ 또는 ‘법령의 해석 질의에 대한 답변’ 등으로 그 자체로서 권리를 제한하거나 불이익을 주는 것이 아니어서 이 사건 행정심판법조항들에 의하여 행정심판의 대상이 되지 않는다. 이 사건 행정심판법조항들은 ‘구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 처분개념을 한정함으로써 ‘구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사’에 의하여 권리 또는 이익을 침해당한 사람들만이 행정심판을 제기할 수 있도록 하고, 그렇지 아니한 사람들은 행정심판을 제기할 수 없도록 하는바, 위 두 집단은 행정청의 공권력 행사에 의하여 권리 또는 이익을 침해당하였는지 여부에서 서로 상이하여 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 행정심판법조항들이 두 집단을 달리 취급하였다고 하여 본질적으로 같은 것을 다르게 취급한 것은 아니므로 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

설령 이와 달리 이들을 동일한 비교집단으로 본다고 할지라도, 다음과 같이 차별에 합리적 이유가 있다. 행정심판법에서는 “이 법은 행정심판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다(제1조). 이와 같은 목적 달성을 위해서는 국민의 권리 또는 이익을 침해하는 행정작용에 대하여 행정심판 대상으로 삼으면 족하지 국민의 권리의

무에 직접 영향을 미치지 않는 사항까지 행정심판 대상으로 할 필요는 없다. 오히려 국민의 권리 또는 이익을 침해하지 않는 이 사건 통지들과 같은 유형의 행위를 행정심판 대상으로 삼으면 행정청과 당사자에게 불필요한 시간·노력·비용이 소요되어 그 부담이 가중될 수 있다. 이 사건 행정심판법조항들에 의하여 국민의 권리 또는 이익을 침해하지 않는 행정작용에 대하여는 행정심판을 받지 못하는 제약을 받게 되지만, 이는 불필요한 심판을 억제하여 행정청과 당사자의 부담을 경감시킴으로써 효율적인 행정심판제도를 구현하기 위한 것이므로 행정심판법에서 이와 같이 처분 개념을 한정하고 있는 것은 충분히 합리적인 이유가 있다.

따라서 이 사건 행정심판법조항들은 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

6. 결 론

이 사건 협정조항, 이 사건 헌법재판소법조항들, 이 사건 통지들, 이 사건 각하재결에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 이 사건 행정심판법조항들은 헌법에 위반되지 아니하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지]

[관련조항]

행정심판법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.

행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정된 것)

제5조 (행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다.

1.취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판

2.무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판

3.의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판

제13조 (청구인 적격)

① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.

②무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.

③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.