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판시사항
1. 위헌으로 결정된 법률의 효력
2.위헌으로 결정된‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 이를 인용하고 있는 특가법 제5조의4 제6항의 구성요건으로 기능할 수 있는지 여부(소극)
3. 특가법 제5조의4 제6항 중‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(적극)
결정요지
1. 위헌으로 결정된 법률은 별도의 절차 없이 효력을 상실하기 때문에 그 법률에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없다. 법률의 폐지와 달리 위헌결정으로 인한 법률의 효력 상실은 입법절차나 공포절차를 거치지 않으며, 법전에서 외형적으로 삭제되지 않는다. 그러나 실질적으로는 법률폐지와 유사한 법적 효과를 가진다. 위헌결정이 내려진 법률조항은 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없으므로 누구도 그 법률이 유효함을 주장할 수 없고, 국가기관도 그 법률조항이 유효함을 전제로 계속 적용할 수 없다.
2. 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16 등 결정에서 위헌으로 선언된 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분은 그 문언이 형식적으로 존속하고 있다고 하더라도 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없고 이에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없으므로,
특가법 제5조의4 제6항 중“제1항의 죄를 범한 경우”에‘제1항 중형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우’가 포함된다고 할 수 없다.
3.헌재 2014헌가16 등 결정 이후에 심판대상조항은 법률이 처벌하고자 하는 행위에 상습절도가 포함되는지 여부에 대하여 수범자가 예견할 수 없고, 범죄의 성립 여부에 대하여 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확한 상태로 존속하게 되었으므로, 심판대상조항의 구성요건은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 심판대상조항은 그 법정형에 대하여“그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있는데, 여기서“그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것인지, 형법 제332조가 정한 형을 가리키는 것인지 불명확하다. 심판대상조항은 법정형이 불명확하다는 측면에서도 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다.
재판관 이진성, 재판관 김창종의 반대의견
심판대상조항은 특가법 제5조의4 제1항을 인용하여 그와는 별개의 구성요건과 법정형을 창설한 규정이다. 위헌으로 결정된 법률조항은 그 효력이 상실될 뿐이고, 그 조항의 문언 자체가 없어지는 것은 아니다. 2014헌가16 등 결정으로 인하여‘특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분’은 효력을 상실하였으나, 그 문언 자체는 여전히 존속하고 있으면서 이를 인용하고 있는 심판대상조항의 구성요건으로 기능하고 있다. 심판대상조항은 위 위헌결정에도 불구하고 그 효력을 유지한 채 계속 적용될 수 있다.
2014헌가16 등 결정이 선고된 후 심판대상조항의 적용 가부에 대한 논란이 있었으나, 이러한 논란은 위헌결정의 법적 효과를 그 대상인 법률조항의 문언까지 삭제시키거나 이를 삭제시킨 것과 동일한 효과가 발생하는 것으로 오해하는 데서 비롯된 것이지, 심판대상조항의 구성요건이 위 위헌결정으로 인하여 불명확해졌기 때문이 아니다. 심판대상조항의 구성요건은 위 위헌결정 전후로 아무런 변경이 없고 위 위헌결정 이후에도 여전히 명확하다. 심판대상조항의 법정형을 규정하고 있는 부분,
즉“그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것임은 문언상 명확하다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 그밖에 책임원칙 등에도 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.
심판대상조문
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것 제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ①~⑤ 생략
⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기(短期)의 2배까지 가중한다.
참조조문
헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ①~② 생략
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
④~⑤ 생략
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ① 상습적으로 ｢형법｣ 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
③~⑥ 생략
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
당사자
청 구 인김○배국선대리인 변호사 이석화
당해사건대법원2013도9261 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등
주문
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분은 헌법에 위반된다.
이유
1. 사건개요
가. 청구인은 2013. 3. 26. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 4년 11월을 선고받고(2012고합1495) 항소하였으나, 2013. 7. 11. 기각되자(대구고등법원 2013노166), 대법원에 상고하였다(2013도9261).
나. 청구인은 상고심 계속 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 중 제1항의 죄를 범한 경우에 관한 부분이 책임원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2013초기435), 2013. 9. 26. 그 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2013. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항 중‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
당해사건에서 적용된 법률조항은 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 특
정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이고, 그 중에서도 청구인의 상습절도 범행에 대하여 같은 조 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 적용되었다. 따라서 이 사건의 심판대상은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항 중‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.
[관련조항]
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)
② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장요지
가. 누범자 중에는 전 판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나 사소한 반복적 수형생활 또는 오랜 수형생활로 인한 사회적 부적응으로 말미암아 다시 범죄로 나아간 사람도 존재하며, 이러한 경우 그 책임가중의 본질은 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것이 아니라 행위자의 극복할 수 없는 범죄적 성향이나 사회적 환경에 있는 것임에도 심판대상조항은 일률적으로 형의 하한을 2배까지 가중함으로써 사안에 따른 탄력적인 형벌의 부과가 곤란
할 정도로 과중한 법정형을 두고 있으므로 책임원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 상습범가중과 누범가중이 중복적으로 이루어져 사실상 이중처벌의 효과를 발생시키고 있으므로 일사부재리원칙에 위반된다.
4. 판 단
가. 위헌결정의 효력
(1) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16 등 사건에서“특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의‘취득’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”라고 결정하였다.
특가법 제5조의4 제1항 중 위헌으로 결정된 부분은 형벌에 관한 법률조항이므로 2014헌가16 등 결정에 의해 소급하여 그 효력을 상실하였다(헌법재판소법 제47조 제3항 참조).
(2) 위헌으로 결정된 법률은 별도의 절차 없이 효력을 상실하기 때문에 그 법률에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없다. 법률의 폐지와 달리 위헌결정으로 인한 법률의 효력 상실은 입법절차나 공포절차를 거치지 않으며 법전에서 외형적으로 삭제되지 않는다. 그러나 실질적으로는 법률폐지와 유사한 법적 효과를 가진다. 위헌결정이 내려진 법률조항은 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없고, 누구도 그 법률이 유효함을 주장할 수 없다. 국가기관은 그 법률조항이 유효함을 전제로 계속 적용할 수 없다.
특가법 제5조의4 제1항 중 헌재 2014헌가16 등 결정에서 위헌으로 선고된 부분은 위헌결정으로 인하여 그 부분의 효력이 상실되었기 때문에 이 부분이 유효하다는 주장을 할 수 없게 되었다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙
법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157 등 참조).
이러한 죄형법정주의 원칙에서, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구하는‘명확성의 원칙’과 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 해석을 통하여 유사한 성질을 가지는 사항에 대하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지하는‘유추해석금지의 원칙’이 도출된다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).
일반적으로 형벌법규 이외의 법규범에서는 법문의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 모호할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추론하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 할 수도 있고, 유사한 규범이나 유사한 사례로부터 확대해석을 하거나 유추해석을 하여 법의 흠결을 보충할 수도 있으며, 나아가 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우에는 오히려 부당한 결론에 도달하게 되고 입법자가 그러한 결과를 의도하였을 리가 없다고 판단되는 경우에는 문언을 일정부분 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 형벌조항을 해석함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 헌법상 규정된 죄형법정주의 원칙 때문에 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석해야 하는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123 등; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 등 참조).
다. 심판대상조항의 구성요건이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
심판대상조항은 특가법 제5조의4 제1항과는 별도의 구성요건을 규정하고 있으나, 그 구성요건 및 법정형을 정하면서 특가법 제5조의4 제1항을 인용하는 문장구조를 취하고 있다. 그 중 먼저 심판대상조항의 구성요건 즉,‘제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우’에 대하여 본다.
특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 위에서 본 바와 같이 위헌으로 결정된 이상, 위헌결정된 문언이 형식적으로 존속하고 있다고 하더라도 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분은 효력을 상실하였다. 위헌결정이 내려진 법률조항은 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없고 그 조항에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없으므로,‘제1항의 문언을 인용하여 간결하게 그 구성요건과 법정형을 표현’하는 범위에 형법 제329조가 포함된다고 단정하기 어렵게 되었다.
또한, 특가법 제5조의4 제6항이 제1항의 문언을 인용하여 간결하게 구성요건을 표현하였다고 새기더라도, 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 이미 위헌결정이 선고됨으로써 문언 인용의 기초가 상실된 상태이므로, 심판대상조항의‘특가법 제5조의4 제1항의 죄’라는 구성요건 중 형법 제329조에 관한부분을‘상습적으로 형법 제329조의 죄’로 해석할 근거가 사라져버린 셈이다.
만약 국회가 특가법 제5조의4를 개정하면서 제6항은 그대로 두고 2014헌가16 등 결정의 취지에 따라 제1항 중 위헌으로 선고된 부분만 단순히 삭제하는데 그치는 개정을 한다면, 특가법 제5조의4 제6항의‘제1항의 죄를 범한 경우’에‘제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄’를 범한 경우가 포함된다고 볼 여지는 전혀 없을 것이다. 특가법 제5조의4 제1항이 위 위헌결정의 취지에 따라 형식적으로 개정되기 전이라고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 위헌으로 결정된 조항에 대한 후속입법절차의 유무에 따라 위헌결정의 의미 내지 효력이 달라지는 것은 아니기 때문이다.
심판대상조항의‘특가법 제5조의4 제1항의 죄’라는 구성요건 중 형법 제329조에 관한 부분을‘상습적으로 형법 제329조의 죄’로 해석하는 것은, 위헌결정의 기속력에 따라 범죄와 형벌에 대한 규정이 사라져버렸음에도 처벌의 필요성에 집착하여 구성요건을 확대해석하는 결과에 이르게 된다. 국민에게 형사처벌을 부과하는 법률조항의 경우는 죄형법정주의의 명확성원칙상 엄격하게 해석·적용을 해야 하는 것이고, 아무리 처벌의 필요성이 있다고 하더라도 명문의 처벌규정이 없는 이상 구성요건을 확대해석하거나 유추적용하는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 정면으로 반하는 것이다.
결국, 수범자의 입장에서는‘상습적으로 형법 제329조의 죄’를 범한 경우에 심판대상조항에 따라 처벌받는지 여부를 명확하게 알 수 없게 되어 버렸다.
실무에서도 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정이 선고된 이후, 특가법 제5조의4 제6항을 여전히 적용할 수 있는지
에 관하여 하급심 판결이 엇갈렸고, 특가법 제5조의4 중 위헌으로 결정된 부분은 물론이고 그렇지 않은 부분에 관하여도 공소장변경절차를 통하여 죄명과 적용법조를 형법으로 변경한 다음 판결을 선고하고 있다. 이와 같이 상습적으로 형법 제329조의 죄를 범한 경우에 특가법 제5조의4 제6항으로 처벌할 수있는지 여부에 대하여 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에서도 의견이 나뉜다.
법률조항의 올바른 해석을 위하여 입법연혁이나 그 취지까지 참작해야 한다면 이는 법률전문가에게도 결코 쉽지 않은 일이다. 즉 통상의 판단능력을 가진 일반인은 물론 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도라면, 이는 적어도 형벌법규에는 적합하지 아니한 것으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 것이다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 참조).
2014헌가16 등 위헌결정 이후에, 심판대상조항은 법률이 처벌하고자 하는 행위에 상습절도가 포함되는지 여부에 대하여 수범자가 예견할 수 없고, 범죄의 성립 여부에 대하여 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확한 상태로 존속하게 되었다.
따라서 심판대상조항의 구성요건은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
라.심판대상조항의 법정형이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있을 것을 요구한다.
심판대상조항의 법정형은‘그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’고 규정하고 있다.‘특가법 제5조의4 제1항의 죄를 범한 경우’라는 구성요건을‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조의 죄를 범한 경우’를 간결하게 기술한 것이라고 새겨도, 그 경우 법정형의 단기가‘특가법 제5조의4 제1항에 정한 형’의 단기인‘3년 이상의 징역’의 2배인‘6년 이상의 징역’이 되어, 법정형의 범위가‘무기 또는 6년 이상의 징역’이 될 것인지, 아니면‘상습적으로 형법 제329조’의 죄를 범한 자에 대하여 형법 제332조가 정한 형의 단기인‘1과 1/2개월 이상의 징역’의 2배인‘3개월 이상의 징역’이 되어, 법정형의 범위가‘3개월 이상 9년 이하의 징역 또는 7만 5,000원 이상 1,500만원 이하의 벌금’으로 해석할 것인지 불명확하다. 어느 해석을 취하느냐에 따라 무기징역형이 선택형이 되거나 벌금형이 선택형이 될 수 있고, 유기징역형의 하한이 24배에 이르는 형의 불균형이 발생한다.
전자로 해석할 경우, 헌재 2014헌가16 등 사건에서 이미 위헌으로 결정한 특가법 제5조의4 제1항에 정한 형을 기초로 법정형을 정하는 것은, 상습절도 행
위에 대한 심각한 형의 불균형으로 형벌체계상의 정당성을 잃어 특가법 제5조의4 제1항 중 절도죄 부분을 위헌으로 결정한 취지에도 정면으로 배치된다.
따라서 심판대상조항은 법정형이 불명확하다는 측면에서도 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성원칙에 위반된다.
다만, 법률의 규정형식상 표현의 간결성을 위하여 다른 법률의 조, 항, 호, 목을 통째로 인용하는 사례는 매우 많지만, 이러한 모든 사례에서 이 사건과 같은 불명확성의 문제가 발생하는 것은 아니다. 이러한 문제는 구성요건과 법정형 모두 이미 위헌 등으로 결정된 다른 법률의 조, 항, 호, 목을 통째로 인용하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는 것으로 인정되는 경우에 비로소 발생하는 것이라 할 것이다.
마. 소결
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
5. 결 론
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다.
한편, 헌법재판소는 2008. 11. 27. 2006헌바94 등 결정에서는 구 특가법(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항 중 제1항의 죄를 범한 경우에 관한 부분에 대하여, 2012. 5. 31. 2011헌바98 등 결정에서는 특가법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 제1항의 죄를 범한 경우에 관한 부분에 대하여 각 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 2006헌바94 등 결정과 2011헌바98 등 결정 중 이 사건 결정의 견해와 저촉되는 부분은 그 범위 안에서 변경한다.
심판대상조항은종전의합헌결정인2011헌바98등 결정이 있은 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다는 점을 부언해둔다(헌법재판소법 제47조 제3항 단서 참조).
이 결정은 재판관 이진성, 재판관 김창종의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이진성, 재판관 김창종의 반대의견
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않고, 나아가 책임원칙 등에도 위반되지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
(1) 심판대상조항의 성질과 내용
특가법 제5조의4 제6항은 같은 조 제1항 또는 제2항의 죄에 관한 누범가중
의 특칙이 아니라 그와는 별개의 구성요건을 창설한 규정이다. 법원도 이와 같은 입장에서 위 조항을 적용해 왔다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 등 참조).
특가법 제5조의4 제6항 중‘다시 제1항의 죄를 범한 경우’라 함은 같은 조 제1항의 구성요건에 해당하는 행위에 대하여 위법성, 책임이 인정됨으로써 같은 조 제1항의 죄가 성립하는 경우를 가리키는 것이 아니라, 단지 같은 조 제1항의 구성요건에 해당하는 행위를 한 경우, 즉‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우’를 의미하는 것이다.‘죄를 범한 경우’또는‘죄를 범한 때’라는 표현이‘구성요건에 해당하는 행위를 한 경우’를 가리키는 형사법 조항은 매우 많다. 예컨대, 모해위증죄를 규정한 형법 제152조 제2항은“형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 여기에서“전항의 죄를 범한 때’라 함은‘형법 제152조 제1항의 구성요건에 해당하는 행위를 한 때’즉‘법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때’를 가리키는 것이다.
특가법 제5조의4 제1항 역시 형법 조항을 인용하여 그 구성요건을 기술하고 있는바, 특가법 제5조의4 제1항의‘상습적으로 형법 제329조의 죄를 범한 사람’은‘상습적으로 타인의 재물을 절취한 사람’을 간결하게 표현한 것이다. 결국 심판대상조항은‘특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 상습적으로 타인의 재물을 절취한 사람은 무기 또는 6년 이상의 징역에 처한다’는 내용을 같은 조 제1항을 인용하여 간결하게 기술한 것으로서 특가법 제5조의4 제1항과는 전혀 별개의 구성요건과 법정형을 규정한 것이다.
(2) 심판대상조항의 구성요건이 명확성원칙에 위반되는지 여부
(가) 법정의견은‘법률조항이 위헌으로 결정되면 그 조항은 실질적으로 폐지된 것과 유사한 법적 효과가 발생하므로 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없고, 그 조항의 문언을 인용하고 있는 다른 조항에서도 위헌으로 결정된 조항의 문언을 존재하는 것으로 취급하여 적용할 수 없다’고 한다.
위헌으로 결정된 법률조항은 그 효력이 상실될 뿐이고, 그 조항의 문언 자체가 없어지는 것은 아니다. 위헌으로 결정된 조항이라고 하더라도 입법자가 그 조항을 삭제하고, 그 조항의 문언을 인용하고 있는 다른 조항이 독자적으로 존속할 수 있도록 하는 등의 법률개정절차를 거치지 않는 한 그 문언은 그대
로 존속한다. 위헌으로 결정된 조항의 문언이라고 하더라도 그 문언은 그대로 존속하면서 이를 인용하고 있는 다른 조항의 구성요건으로는 여전히 살아있는 것이다. 법률조항이 위헌으로 결정되면 실질적으로 폐지된 것과 유사한 법적 효과를 가진다는 것은 위헌으로 결정된 조항은 그 효력이 상실되므로 그 조항은 더 이상 적용될 수 없다는 점을 의미하는 것일 뿐이고, 위헌으로 결정된 조항의 문언이 그 조항이 아닌 다른 조항에서조차 어떠한 기능도 할 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다. 만일 위헌으로 결정된 법률조항이 그 효력을 상실하는데 그치지 않고 그 조항의 문언 자체가 삭제된 것으로 보거나, 그 문언이 형식적으로 존속하지만 이를 인용하고 있는 다른 조항의 문언으로는 사용될 수 없다고 본다면, 그 문언을 인용하고 있는 다른 조항의 해당 부분은 그 인용하고자 하는 대상이 존재하지 않아 더 이상 적용할 수 없게 된다. 예컨대, 형법 제269조 제1항은“부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은“부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.”고 규정하고 있는데, 만약 형법 제269조 제1항에 대하여 위헌결정이 있게 된다면 위 조항의 문언 자체가 존재하지 않는 것으로 보게 되어, 같은 조 제2항에서 인용한“제1항의 형”부분이 존재하지 않으므로 결국 같은 조 제2항은 그 법정형이 존재하지 않아 적용할 수 없게 된다.
이처럼 위헌으로 결정된 법률조항에 대하여 그 조항의 문언 자체가 존재하지 않는 것으로 취급하거나, 그 조항의 문언이 이를 인용하고 있는 다른 조항의 구성요건으로 기능할 수 없다고 하면, 예기치 않은 법규범의 공백상태를 초래하고, 입법자가 다른 조항을 인용하여 형벌조항의 구성요건을 간결하게 규정하는 것을 사실상 금지하는 결과가 되어 입법권을 부당하게 제약한다. 심판대상조항은 그 자체로는 책임원칙 위반이나 형벌체계상 정당성의 결여와 같은 고유한 위헌성이 없음에도 불구하고 법정의견과 같이 2014헌가16 등 결정의 효력으로 인하여 죄형법정주의에 위반되게 되어 위헌, 무효라고 한다면, 이는 위헌결정의 효력이 그 대상이 된 법률 또는 법률조항에만 미친다는 헌법재판소의 선례에도 사실상 반하는 결과를 초래한다.
(나) 법정의견은“심판대상조항의‘특가법 제5조의4 제1항의 죄’라는 구성요건 중 형법 제329조에 관한 부분을‘상습적으로 형법 제329조의 죄’로 해석하는 것은, 법률의 위헌결정의 기속력에 따라 범죄와 형벌에 대한 규정이 사라져버렸음에도, 처벌의 필요성에 집착하여 구성요건을 확대해석하는 결과에 이르
게 된다”고 한다.
2014헌가16 등 결정에 의하여 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 효력이 상실되었을 뿐이고, 그 부분의 문언이 삭제된 것은 아니므로, 이를 인용하고 있는 특가법 제5조의4 제6항 중 해당 부분의 처벌규정이 사라져버린 것이 아니다. 특가법 제5조의4 제6항은 같은 조 제1항의 문언을 인용하고 있기는 하나 제1항과는 별개의 구성요건으로서 제1항의 죄의 성립을 필요로 하지 않는다. 특가법 제5조의4 제6항 중‘제1항의 죄를 범한 경우’라 함은‘제1항의 범죄가 성립하는 경우’를 가리키는 것이 아니라‘제1항의 구성요건에 해당하는 행위를 한 경우’를 가리키는 것이므로, 특가법 제5조의4 제1항이 그 효력을 상실하더라도 그 문언이 삭제되지 않고 남아있는 한 특가법 제5조의4 제6항의 효력이나 적용에 아무런 영향을 미치지 않는다.
2014헌가16 등 결정으로 인하여‘특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분’은 효력을 상실하였으나, 그 문언 자체는 여전히 존속하고 있으면서 이를 인용하고 있는 심판대상조항의 구성요건으로 기능하고 있으므로, 심판대상조항은 위 위헌결정에도 불구하고 그 효력을 유지한 채 계속 적용될 수 있다.이는 심판대상조항의 구성요건을 확대해석하거나 유추적용하는 것이 아니다.
(다)죄형법정주의의 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 입법자가 형벌법규의 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
심판대상조항의 구성요건은 앞서 본 바와 같이 이를 간결하게 표현하기 위하여 특가법 제5조의4 제1항을 인용하고 있을 뿐이고, 그 내용이 불명확하다고 볼 수는 없다. 법정의견도 당연히 심판대상조항의 구성요건이 처음 시행될 때부터 불명확하다고 보고 있지는 않다. 법정의견은 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등을 위헌으로 선언한 헌법재판소의 2014헌가16 등 결정으로 인하여 심판대상조항의 구성요건이 불명확해졌다고 하나, 심판대상조항의 문언은 2014헌가16 등 결정의 전후로 아무런 변경이 없다. 단지 심판대상조항이 인용하고 있는‘특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분’의 문언이 2014헌가16 등 결정으로 인하여 삭제된 것으로 취급하여야 하는지 여부가 문제될 뿐이다. 이에 관하여 어떠한 입장을 취하는지에 따라 심판대상조항을 적용할 수 있는지 여부가 달라진다. 그러나 이러한 심판대상조항의 적용 가부에 대한 논란은 위헌결정의 법적 효과를 그 대상인 법률조항의
효력을 상실하게 하는데 그치는 것이 아니라 조항의 문언까지 삭제시키거나 이를 삭제시킨 것과 동일한 효과가 발생하는 것으로 오해하는데서 비롯되는 것이지, 심판대상조항의 구성요건이 2014헌가16 등 결정으로 인하여 불명확해졌기 때문이 아니다. 심판대상조항의 구성요건은 위 위헌결정 전후로 아무런 변경이 없고 위 위헌결정 이후에도 여전히 명확하다.
(라) 2014헌가16 등 결정의 효력이 특가법 제5조의4 제6항에 미치지 않는 이상 위 위헌결정으로 인하여 심판대상조항의 구성요건이 불명확해질 이유가 없다. 2014헌가16 등 결정의 효력이 특가법 제5조의4 제6항에 미치지 않는다고 하면서 위 위헌결정으로 인하여 심판대상조항의 구성요건이 불명확해졌다고 하는 것은 모순이다.
2014헌가16 등 위헌결정의 효력이 특가법 제5조의4 제6항에 미친다고 보거나, 위 위헌결정으로 인하여‘특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분’의 문언이 삭제된 것으로 취급하여야 한다면, 그 부분의 문언은 위 위헌결정과 동시에 특가법 제5조의4 제6항 중“제1항의 죄를 범한 경우”의 내용에도 더는 포함되어 있지 않으므로, 심판대상조항의 위헌확인을 구하는 청구인의 헌법소원심판청구는 심판의 이익이 없다.
(마) 심판대상조항의 구성요건은 불명확하지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(3)심판대상조항의 법정형이 명확성원칙에 위반되는지 여부법정의견은 심판대상조항의 법정형을 규정하고 있는 부분, 즉“그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항이 정한 형을 가리키는 것인지, 상습절도죄에 관한 형법 제332조가 정한 형을 가리키는 것인지 명확하지 않다고 한다. 그러나 여기에서“그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것임은 문언상 명확하다.
또한, 2014헌가16 등 결정은 특가법 제5조의4 제1항이 정한 법정형 자체에 위헌성이 있기 때문이 아니라, 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 형법상 상습절도죄와 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 높게 정하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃었다는 이유로 위헌결정을 한 것이다. 심판대상조항은 특가법 제5조의4 제1항과는 별개의 구성요건과 법정형을 규정한 것이다. 심판대상조항이 특가법 제5조의4 제1항을 인용하여 그 법정형을 규정하고 있다고 하여 이를 두고 2014헌가16 등 결정의 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다. 심판대상조항의 법정형 부분도 명
확성원칙에 위반되지 않는다.
(4) 소결
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 책임원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2008. 11. 27. 2006헌바94 등 결정에서는 구 특가법(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항 중 제1항의 죄를 범한 경우에 관한 부분에 대하여, 2012. 5. 31. 2011헌바98 등 결정에서는 특가법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 제1항의 죄를 범한 경우에 관한 부분에 대하여 각 책임원칙에 반하지 않는다는 취지로 판시하였다.
(2) 이 사건의 경우
앞서 본 바와 같이 2014헌가16 등 결정은 심판대상조항의 효력 또는 적용에 영향을 미치지 않는다. 그밖에 위 선례에서 판단한 것과 다르게 판단할 만한 사정변경이 없으므로, 심판대상조항은 책임원칙에 위반되지 않는다.
다. 형벌체계상 정당성과 균형 상실 여부
법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 그 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니된다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 ; 헌재 1997. 3. 27. 95헌바50 등 참조). 또한, 법정형의 하한도 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다르다 할 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 참조).
특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판과정에서 법관의 양형 과정이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 참조).
(1) 누범기간 내에 형법상 상습절도죄 등을 저지른 사람과의 차별
심판대상조항은 특가법상 상습절도죄로 2회 이상 실형을 선고받고 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 다시 상습적으로 형법 제329조의 죄를 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 규정하고 있는바, 이러한 경우는 특가법상 상습절도죄로 인한 2회 이상의 실형이라는 전판결의 경고작용에 비추어 볼 때 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 절도의 경우 1, 2회의 범행만으로는 상습절도로 인정되기 힘들고 더욱이 범행의 반복 등으로 인하여 상습성이 인정된다 하더라도 바로 실형을 선고받는 예는 드물며, 대개 2회 이상 실형을 선고받을 정도가 되려면 상당한 횟수의 범행반복, 짧은 기간 내의 재범, 범행 수법 및 법익 침해의 중대성 등이 요구되고, 실형을 선고받았다고 하더라도 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 그 형이 실효된 때에는“실형을 선고받은 경우”에 해당되지 않는다.
(2) 뇌물수수 등 공무원의 직무관련 범죄와의 차별
뇌물수수, 직무유기, 직권남용 등 공무원의 직무관련 범죄와 심판대상조항이 적용되는 범죄는 그 죄질과 보호법익이 전혀 다르므로 공무원의 직무관련 범죄를 기준으로 심판대상조항의 법정형이 과중한지 여부를 판단한 다음 심판대상조항의 법정형이 높다는 이유만으로 형벌체계상 균형을 상실하였다거나 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 일반범죄와의 차별
심판대상조항이 적용되는 상습절도범을 일반 범죄자에 비하여 가중처벌하는 것은 전판결의 경고기능을 무시하고 범죄추진력을 강화하여 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 행위에 대한 비난가능성이 크고, 범죄행위를 반복하여 저지르는 범죄의 습벽으로 인한 반사회적 위험성도 크다는 점 등에 기인한 것으로 합리적 이유 있는 차별이라 할 것이므로 평등원칙에 반하지 않는다.
라. 일사부재리원칙 위반 여부
누범을 가중처벌하는 이유는 전판결의 경고기능을 무시하고 범죄추진력을 강화하여 다시 범죄를 저지름으로써 행위책임에 대한 비난가능성이 가중되기 때문이고, 상습범을 가중처벌하는 이유는 상습범에게는 범죄행위를 반복하여 저지르는 범죄의 습벽이 있어 그러하지 아니한 사람에 비하여 반사회적 위험성이 크고 그만큼 그 행위자에 대한 비난가능성이 증대되기 때문이어서 가중의 근거가 각각 다르므로(헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94 등 참조), 하나의 행위에 대하여 상습범 가중에 더하여 다시 누범 가중한다고 하여 이중처벌에 해당하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 일사부재리의 원칙에 위배하여 청구인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
마. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 않는다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호