‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제4조 제2항에 따른 정부관리기업체의 간부직원의 범위에‘농협중앙회의 과장대리급 이상의 직원’을 포함시킨 구‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령’(2008. 7. 9. 대통령령 제20910호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 관련 부분(이하‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하고 있는지 여부(소극)

이 사건 시행령조항은 형벌조항의 구성요건 일부를 규정하고 있는 조항으로서, 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.

나아가 집행기관인 검사나 법원이 이 사건 시행령만을 적용하여 기소나 재판을 할 수 없고 형벌조항인‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제4조, 형법 제129조 등을 함께 적용하여 기소 또는 재판을 하여야 할 것이므로,‘법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관의 심사와 재량의 여지없이 법령에 따라 집행행위를 하여야 하는 경우’에 해당하지 아니하고, 청구인이 이 사건 시행령조항을 위반하여 기소된 이상 재판과정에서 곧바로 법원에 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있었을 것이므로,‘구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우’라고 볼 수도 없어, 이 사건 시행령조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견

헌법재판소는 다수의 결정에서, 국민에게 일정한 행위의무나 행위금지의무를 부과하는 법규정을 정한 후 이를 위반할 경우 제재수단으로서 형벌을 부과하도록 한 경우에 그 형벌의 부과를 직접성에서 말하는 집행행위라고 할 수 없다는 이유로 행위의무나 행위금지의무를 내용으로 하는 형벌조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 인정하였는바, 형벌의 부과를 예정하고 있다는 이유로 직접성을 부정하고 있는 다수의견의 논리는 헌법재판소의 종래 입장에 배치된다.

또한 청구인이 기소된 이상, 재판 과정에서 곧바로 법원에 이 사건 시행령조항에 대한 위헌심사를 구할 수 있었다고 하더라도, 그러한 절차가 존재한다는 사정만으로 이 사건 시행령조항이 그 자체로 직접 기본권 제한 효과를 발생시킨다는 점이 달라지지는 않는다. 헌법재판소는 일찍이 명령·규칙에 대한 헌법소원을 인정해 오고 있고, 특히 심판대상이 형벌조항인 경우에는 그 위헌성이 확인될 경우 당해사건에서만 무죄를 선고하는 데 그칠 것이 아니라 일반 국민의 기본권 침해상태를 제거해 줄 필요성이 크다고 할 것이므로, 법원에 의한 위헌심사가 가능하다는 이유만으로 이 사건 시행령조항에 대하여 직접성을 인정할 필요가 없다는 다수의견에는 찬성할 수 없다.

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2008. 7. 9. 대통령령 제20910호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제3조(간부직원의 범위) 법 제4조 제2항에 따른 정부관리기업체의 간부직원의 범위는 다음과 같다. 다만, 다른 법령에 의하여 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.

1. 제2조 제1호부터 제44호까지, 제53호 및 제54호의 정부관리기업체와농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회 및 산림조합중앙회의임원과과장대리급(과장대리급제가 없는 정부관리기업체에서는 과장급)이상의 직원

2. 생략

헌법 제107조 제2항

헌법재판소법 제41조, 제68조 제1항, 제2항

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제4조(뇌물죄 적용대상의 확대) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 ｢형법｣ 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체

2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체

② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산, 직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2008. 7. 9. 대통령령 제20910호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제3조(간부직원의 범위) 법 제4조 제2항에 따른 정부관리기업체의 간부직원의 범위는 다음과 같다. 다만, 다른 법령에 의하여 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.

1. 생략

2. 한국방송공사, 지역농업협동조합, 지역축산업협동조합, 품목별·업종별협동조합 및 품목조합연합회(｢농업협동조합법｣에 따라 설립된 것을 말한다), 지구별수산업협동조합, 업종별수산업협동조합, 수산물가공수산업협동조합, 지역산림조합 및 품목별·업종별산림조합의 임원

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2009. 12. 24. 대통령령 제21904호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제2조(정부관리기업체의 범위) ｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에 따른 정부관리기업체의 범위는 다음과 같다.

1.∼47. 생략

48. 농업협동조합중앙회 및 그 회원조합

49.∼54. 생략

헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 , 판례집 4, 194

헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813

헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 , 판례집 7-1, 245

헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 , 판례집 19-2, 90

헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등, 판례집 23-2하, 739

헌재 2013. 7. 25. 2012헌마182

헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165 , 공보 240, 1563

청 구 인이○규대리인 변호사 천상준

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다) 4급 차장으로서 ○○센터장으로 재직하던 중, 2009. 1.경부터 2010. 10.경까지 축산물가공업자 박모씨로부터 총 1,400여만 원 상당의 향응 등을 제공받은 혐의로 2013. 5. 20. 기소되었다(광주지방법원 2013고단1981).

나. 이에 청구인은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제4조 제2항의 위임에 따라 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용함에 있어 공무원으로 의제되는 농협중앙회 간부직원의 범위를 과장대리급 이상의 직원으로 규정하고 있는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령’ 제3조가 죄형법정주의에 반하고, 위임범위의 한계를 벗어났으며, 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2013. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 특정범죄가중법 시행령 제3조 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인의 범죄사실은 농협중앙회의 차장으로 재직하던 중 뇌물을 수수하였다는 것이므로, 청구인의 범죄사실에 적용되는 ‘농업협동조합중앙회의 과장대리급 이상의 직원’에 관한 부분으로 심판대상을 한정하는 것이 타당하다.

따라서 이 사건의 심판대상은 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령’ (2008. 7. 9. 대통령령 제20910호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 중 ‘농업협동조합중앙회의 과장대리급 이상의 직원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2008. 7. 9. 대통령령 제20910호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것)

제3조(간부직원의 범위) 법 제4조 제2항에 따른 정부관리기업체의 간부직원의 범위는 다음과 같다. 다만, 다른 법령에 의하여 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.

1. 제2조 제1호부터 제44호까지, 제53호 및 제54호의 정부관리기업체와농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회 및 산림조합중앙회의임원과과장대리급(과장대리급제가 없는 정부관리기업체에서는 과장급)이상의 직원

[관련조항]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)

제4조(뇌물죄 적용대상의 확대) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 ｢형법｣ 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체

2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따

라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체

② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산,직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2009. 12. 24. 대통령령 제21904호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것)

제2조(정부관리기업체의 범위) ｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에 따른 정부관리기업체의 범위는 다음과 같다.

48. 농업협동조합중앙회 및 그 회원조합

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2008. 7. 9. 대통령령 제20910호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것)

제3조(간부직원의 범위) 법 제4조 제2항에 따른 정부관리기업체의 간부직원의 범위는 다음과 같다. 다만, 다른 법령에 의하여 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.

1. (심판대상조항)

2. 한국방송공사, 지역농업협동조합, 지역축산업협동조합, 품목별·업종별협동조합 및 품목조합연합회(｢농업협동조합법｣에 따라 설립된 것을 말한다), 지구별수산업협동조합, 업종별수산업협동조합, 수산물가공수산업협동조합, 지역산림조합 및 품목별·업종별산림조합의 임원

3. 청구인의 주장

특정범죄가중법 제4조 제2항은 간부직원의 범위를 대통령령에 위임하면서, 각 정부관리기업체의 사정을 고려하도록 명시하였는데, 이 사건 시행령조항은 각 정부관리기업체별로 구체적인 사정을 고려하지 않은 채, “과장대리급 이상”의 직원이라고 단순명기하고 있다. 이 사건 시행령조항이 농협중앙회의 간부직급 등을 고려하지 않고 ‘과장대리급 이상의 직원’이라고 단순히 규정한 것은 모법인 특정범죄가중법 제4조 제2항의 위임범위를 벗어난 것이다.

또한 이 사건 시행령조항은 농협중앙회의 경우 간부직원의 범위를 ‘과장대리급 이상의 직원’으로 규정하고 있는 데 반해, 같은 조 제2호는 지역농업협동조합의 경우 간부직원의 범위를 ‘임원’으로 규정하고 있다. 지역농협의 과장급 이상의 직원과 실질적으로 같은 업무를 하고 같은 보직에 있음에도, 농협중앙회의 과장급 이상의 직원만 간부직원으로 보아 특정범죄가중법상 뇌물죄를 적용하는 것은 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

먼저 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 다만 법령에 대한 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도, 첫째, 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 참조)와 둘째, 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조)에는 예외적으로 당해 법령의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165 참조).

그런데 이 사건 시행령조항은 형벌조항의 구성요건 일부를 규정하고 있는 조항으로서, 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항이 예외적으로 직접성이 인정되는 경우에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

먼저 이 사건 시행령조항이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 사건 시행령조항은 형벌조항의 구성요건 일부를 규정하고 있음에 불과하므로, 집행기관인 검사 또는 법원이 이 사건 시행

령조항만을 적용하여 그에 따라 기소나 재판을 할 수는 없고, 형벌조항인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조, 형법 제129조 등과 함께 적용하여 그에 따른 사실인정과 판단을 통하여 비로소 기소 또는 재판을 하여야 하는 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항은 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하지 않는다.

다음으로, 이 사건 시행령조항이 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하는지 본다.

형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다는 점에서(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 ; 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 참조), 그 형벌조항을 위반하였으나 기소되기 전이라면 재판과정에서 그 형벌조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 없다는 점에서(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 ; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 참조) 각 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있지만, 그 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령·규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수가 없다고 할 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마148 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌마182 참조).

그런데 이 사건의 경우 청구인이 2013. 5. 20. 대통령령인 이 사건 시행령조항을 위반하여 기소된 이상, 법원의 재판과정에서 곧바로 법원에 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있었다. 따라서 이 사건 시행령조항은 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다.

결국 이 사건 시행령조항은 법령의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판

관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판청구는 직접성 요건을 갖추었으므로 이를 각하할 것이 아니라 본안 판단에 나아가야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.

가. 다수의견은 먼저 형벌조항의 경우 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있다는 점에서 직접성을 부정하고, 나아가 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다는 점에서, 그 형벌조항을 위반하였으나 기소되기 전이라면 재판과정에서 그 형벌조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 없다는 점에서 각 직접성의 예외를 인정할 여지가 있지만, 국민이 그 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판 제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령·규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 직접성의 예외를 인정할 필요가 없다고 하여 이 사건 시행령조항에 대한 직접성을 부정하고 있다.

나. 먼저, 형벌조항의 경우 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로 직접성을 부정하는 논리에 대하여 살펴본다.

법률 또는 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원에서 요구되는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165 등 참조).

이 사건 시행령조항은 공무원 의제조항으로서 공무원이 아닌 자들에게 공무원과 동일한 행위금지의무를 부과하고, 이를 위반할 경우 형법상의 뇌물죄를 적용하여 처벌할 것을 예정하고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 “국민에게 일정한 행위의무 또는 행위금지의무를 부과하는 법규정을 정한 후 이를 위반할 경우 제재수단으로서 형벌 또는 행정벌 등을 부과하도록 한 경우 그

형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고는 할 수 없다. 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 행위금지의무를 직접 부담하는 것이기 때문이다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 ; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 ).”라고 판시하여 왔고, 이러한 견해에 입각하여 행위의무나 행위금지의무를 내용으로 하는 형벌조항에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정해 온 결정들이 다수 존재한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 ; 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 ; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 ; 헌재 2009. 3. 26. 2008헌마498 ; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 등). 특히 이 사건 시행령조항은 뇌물죄의 주체를 규정하는 구성요건조항에 해당하는데, 벌칙조항의 전제가 되는 구성요건조항에 대해서는 검사의 기소 여부를 불문하고 직접성을 인정하는 것이 헌법재판소의 주류적인 입장이다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 ; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 ; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 ; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마114 ; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659 등; 헌재 2016. 10. 27. 2013헌마450 ).

그렇다면 공무원이 아닌 자들에게 행위금지의무를 부과하고 있고, 벌칙조항의 전제가 되는 구성요건조항에 해당하는 이 사건 시행령조항에 대하여, 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과를 예정하고 있다는 이유로 직접성을 부정하고 있는 다수의견의 논리는 헌법재판소의 종래 입장에 배치된다.

다. 다음으로, 다수의견은 국민이 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 그 형벌조항이 법률인 경우에는 재판과정에서 위헌법률심판 제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령·규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항), 이 사건 시행령조항에 대한 직접성을 부정하고 있는바, 이에 대하여 살펴본다.

우선 다수의견은 청구인이 기소되어 형사재판이 계속 중이라면, 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 형태로, 형벌조항이 명령·규칙인 경우에는 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있기 때문에 직접성을 인정할 필요가 없다고 하나, 위와 같은 절차가 있다고 하여 형벌조항이 위에서 본 바와 같이 그 자체로 직접 기본권 제한 효과를 발생시킨다는 점이 달라지지는 않는다.

나아가 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원과 마찬가지로 헌법재판소의 관

장 사항이고 법률이 심판대상인 경우 이들 절차는 규범통제로서의 본질을 같이 한다는 점에서, 행정처분에 대한 헌법소원에서와 같이 헌법소원의 보충적 성격, 즉 근거법률의 위헌 여부를 다투기에 앞서 사실관계와 관련 법률의 해석·적용에서 나타나는 위법성을 법원에서 먼저 확인할 필요 등을 인정하기 어렵다. 그리고 법률에 대한 위헌여부의 판단은 헌법재판소만 가진다는 점에서 위 절차들이 병행되더라도 결론이 서로 저촉될 우려가 없고, 헌법재판소는 두 사건을 병합하여 처리하면 되므로 소송경제를 크게 저해한다고 볼 수도 없다. 따라서 각 절차의 적법요건을 구비하는 한 법률에 대한 위헌 여부를 어느 절차로 다툴 것인지는 당사자의 선택에 맡겨두는 편이 기본권 보호의 가치에 더욱 부합한다고 할 것이다.

그렇다면 형벌조항이 법률인 경우 기소된 후에는 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 가능하다는 이유만으로 직접성을 인정할 필요가 없다는 다수의견의 논리는 타당하지 않다.

또한 다수의견은 위헌 여부가 문제되는 형벌조항이 이 사건 시행령조항과 같이 명령·규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 직접성을 인정할 필요가 없다고 한다. 그러나 이러한 태도는 헌법 제107조 제2항이 규정한 부수적 규범통제와 법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원이 가지는 본원적 규범통제의 차이를 간과한 것으로 찬성하기 어렵고 특히, 형벌조항에 대해서는 더욱 그러하다.

헌법재판소는 일찍이, “헌법 제107조 제2항이 규정한 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원의 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령·규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 법률의 경우와 마찬가지로 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.”(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 )라고 판시하여 명령·규칙에 대한 헌법재판소법 제68

조 제1항에 따른 헌법소원을 인정해 오고 있다.

특히, 형벌조항은 국민의 신체 또는 재산에 대한 강제적 박탈을 예정한 것인바, 형벌조항의 위헌성이 확인될 경우에는 당해사건에서만 무죄를 선고하는 데 그칠 것이 아니라 위헌성을 지난 형벌조항으로부터 일반 국민의 기본권 침해상태를 제거해 줄 필요성이 인정된다. 그러나 헌법 제107조 제2항에 의한 법원의 위헌심사의 효력은 당해사건에만 미치는 것이므로 위와 같은 요청에 부합하지 않고, 형벌조항이 이 사건 시행령조항과 같이 명령·규칙인 경우에는 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원으로 다툴 수도 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 인정할 필요성이 더 크다고 할 것이다.

따라서 기소된 후에는 형벌조항에 대하여 위헌법률심판, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원, 헌법 제107조 제2항에 따른 법원의 위헌심사 등이 가능하다는 이유로 형벌조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원에서 직접성을 인정할 필요가 없다는 다수의견에 찬성할 수 없다.

그러므로 이 사건 심판청구를 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 각하하여서는 아니 되고, 본안 판단에 나아가야 한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호