헌재 2016. 12. 29. 선고 2016헌바37 2016헌바247 결정문 [특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원]

청구인은 2010. 5. 29.부터 2014. 5. 28.까지 부산 북구 ○○동에 있는 ○○아파트재건축조합의 감사였던 사람인데, 공무원으로 의제되는 사람으로서 철거업체 선정 명목으로 그 직무에 관하여 현금 1억 5천만 원(2011. 10. 7.경 1억 원, 2011. 12. 5.경 5천만 원)의 뇌물을 수수하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 혐의로 기소되었다(창원지방법원 2015고합148).

청구인은 위 재판 계속 중 형법상 뇌물죄를 수뢰액에 따라 가중처벌하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 및 제2호 중 각 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분 및 주택재건축사업 조합의 임원을 형법상 뇌물죄의 벌칙 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제84조 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(창원지방법원 2015초기734) 2015. 12. 21. 기

각되자, 2016. 1. 20. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2016헌바247 사건

청구인은 2011. 2.경부터 2014. 2.경까지 서울지방국세청 ○○국에서 세무공무원으로 근무하였던 사람인데, 2013. 11. 29.경 그 직무에 관하여 현금 1억 원의 뇌물을 수수하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 범죄사실로 1심에서 징역 5년 및 벌금 1억 원을 선고받았다(청주지방법원 2015고합99).

청구인은 위 판결에 대하여 항소하고[대전고등법원(청주) 2015노190], 항소심 계속 중 특가법 제2조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 5. 12. 기각되자[대전고등법원(청주) 2016초기1], 2016. 6. 13. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

2016헌바37 사건의 청구인은 특가법 제2조 제1항 제2호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분에 대하여도 심판청구를 하였다. 그러나 당해 사건의 항소심 및 상고심에서 유죄판결의 근거가 된 규정은 특가법 제2조 제1항 제1호이고 같은 항 제2호는 재판에 적용되지 아니하였으므로, 특가법 제2조 제1항 제2호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분은 심판대상에서 제외한다.

2016헌바247 사건의 청구인은 특가법 제2조 제1항 제1호 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특가법조항’이라 한다) 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4.

15. 법률 제10268호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되기 전의 것) 제84조 중 형법 제129조 제1항의 적용에 있어서 조합의 임원을 공무원으로 보는 부분(이하 ‘이 사건 도시정비법조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)

제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 이 조에서 “수뢰액”이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되기 전의 것)

제84조(벌칙적용에 있어서의 공무원 의제) 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 추진위원회의 위원장ㆍ조합의 임원 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁관리자는 이를 공무원으로 본다.

3. 청구인의 주장

가. 2016헌바37 사건

(1) 이 사건 특가법조항은, 위 조항과 형법 제129조 중 어느 법률조항으로 기소되는지 여부, 수뢰액이 1억 원 미만인지 1억 원 이상인지 여부, 수차례의 수뢰행위가 포괄일죄로 인정되어 위 조항이 적용되는지 또는 형법상 경합범으로 처벌되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형을 초래한다. 또한, 위 조항은 입법적으로 유례가 없는 엄벌

주의를 취하고 있고, 양형실무상 작량감경이 일상화되어 일반예방의 목적을 달성하지 못하고 있으며, 수뢰행위의 유형이나 부정처사의 유무 등 범죄행위의 내용을 고려하지 아니하고 동등하게 법정형을 규정하고 있고, 수뢰액 산정 과정에서 자의가 개입될 소지가 다분하고 수뢰액의 하한이 개정되는 경우 개정 전후로 처벌과 관련한 실질적 불평등이 초래되는 문제점이 있으며, 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 형을 규정하고 법익침해의 정도만을 지나치게 강조하여 법관의 양형선택권을 침해한다. 따라서 이 사건 특가법조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다.

(2) 재건축조합의 임원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 ‘특가법 제2조 제1항, 이 사건 도시정비법조항, 형법 제129조 제1항’과 ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’ 중 어느 법률조항에 의하여 기소되는지 여부에 따라 집행유예의 선고 여부가 달라지고 징역형의 선고 범위도 현저하게 달라지는바, 이 사건 도시정비법조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다.

나. 2016헌바247 사건

이 사건 특가법조항은 일반예방의 입법목적을 달성하지 못하고 있고, 수뢰금액만을 기준으로 법정형을 차등 규정하고 있을 뿐 행위유형에 따른 불법을 고려하지 아니하여 행위불법의 크기와 행위자 책임의 정도를 초과하는 과중하고 가혹한 형벌을 규정하고 있으며, 원칙적으로 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 법익침해의 정도만을 지나치게 강조하여 법관의 양형선택권을 침해한다. 따라서 이 사건 특가법조항은 헌법 제10조, 제11조, 제27조, 제37조 제2항 및 제103조에 위반된다.

4. 판단

가. 이 사건 특가법조항의 위헌 여부

(1) 헌법재판소의 선례

헌법재판소는, 이 사건 특가법조항과 마찬가지로 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 특가법(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘구 특가법조항’이라 한다)에 관하여, 여러 차례 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354 등; 헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188 ; 헌재 2015. 2. 26. 2013헌바200 등). 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『법정형의 종류와 범위의 선택에 있어서는 입법자에게 광범위한 재량이 인정되고, 수뢰액이 많을수록 국가와 사회에 미치는 병폐가 가중된다는 점에서 수뢰액은 죄의 경중을 가늠하는 가장 중요한 기준이 되며, 구 특가법조항은 모든 수뢰죄에 적용되는 것이 아니라 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에만 적용된다는 점과 수뢰액의 상한에 제한을 두지 아니하면서도 그 법정형에 사형이 없는 점 등을 고려하면 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없고, 입법자가 법정형의 책정에 관한 여러 요소를 종합적으로 고려해 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 곧 그것이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 위 조항은 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.』

다만, 헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188 결정 등에서 재판관 이정미는 ‘구 특가법조항이 강한 엄벌주의를 통해 달성하려고 했던 일반예방의 목적을 달성하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 작량감경 없이 선고되는 사례가 극히 이례적인 실정이어서 결과적으로 형벌의 일반예방적 기능을 해치며, 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기 등과 관계없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하여 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택의 범위를 지나치게 제한하고 있고, 형법과는 달리 부정처사 유무에 따라 법정형에 차이를 두지 않아 형벌체계상의 균형성을 상실하는 등 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위반된다’는 취지의 반대의견을 표시하였다.

(2) 선례 변경의 필요성 여부

이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이 인정되지 아니하고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.

(3) 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단

(가) 2016헌바37 사건의 청구인은 이 사건 특가법조항의 법정형이 형법 제129조 제1항의 법정형에 비하여 현저히 높아 어느 조항을 적용하여 기소되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형이 발생한다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 우리 사회에서 공직자의 직무상 부정행위가 근절되지 아니하고 있고 경제규모의 확대와 더불어 수뢰액이 고액화되어 왔으며, 기본법인 형법의 규정만으로는 이러한 공무원의 직무상 부정행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책상의 고려에 따라 수뢰액에

따른 뇌물죄의 가중처벌 규정을 두게 된 입법배경, 현재 우리나라 국민의 평균적 소득수준에서 본 1억 원의 경제적 가치, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 특가법조항이 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다. 한편, 위 청구인의 주장과 같이 이 사건 특가법조항과 형법 제129조 제1항 중 어느 조항을 적용하여 기소하는지 여부에 따라 집행유예의 선택 가능 여부 및 징역형의 선고 범위 등이 달라질 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 특가법조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 볼 수 없는 이상 이는 검사의 기소재량의 범위 내에 있거나 법원의 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항)와 같은 기소재량에 대한 적절한 통제를 통하여 해결될 수 있는 것으로, 이러한 이유만으로 이 사건 특가법조항이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

(나) 2016헌바37 사건의 청구인 및 2016헌바247 사건의 청구인은 모두 이 사건 특가법조항이 형법상 뇌물죄와 달리 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것의 위헌성을 다투고 있고, 2016헌바37 사건의 청구인은 수차례에 걸친 수뢰행위가 포괄일죄로 인정되어 이 사건 특가법조항에 따라 처벌되는 경우 형법상 수뢰죄의 경합범으로 처벌되는 경우보다 더 무겁게 처벌받게 되어 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장도 하고 있다.

그러나 이 사건 특가법조항이 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것은 1억 원 이상을 뇌물로 수수하였다면 직무의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것이므로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다. 또한, 수차례의 수뢰행위가 형법상

수뢰죄의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로 인정되어 이 사건 특가법조항에 의해 무겁게 처벌되는 것은, 결국 수차례의 수뢰행위에 대해 서로 다른 개개의 수뢰행위라고 평가할 것인지 아니면 전체적으로 보아 하나의 수뢰행위라고 평가할 것인지에 대한 판단에 따른 결과일 뿐 서로 다른 구성요건인 형법상 뇌물죄와 이 사건 특가법조항을 가지고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 받아들일 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354 등 참조).

(다) 2016헌바37 사건의 청구인은 수뢰액 산정 과정에 자의가 개입될 소지가 다분하고 수뢰액 하한이 개정되는 경우 개정 전후로 실질적 불평등이 초래될 수 있다는 점에서 이 사건 특가법조항이 평등원칙에 위반된다는 주장도 하고 있다. 그러나 위 청구인의 주장과 같이 수뢰액 산정 과정에 자의가 개입될 소지가 있다고 단정할 근거가 없을 뿐만 아니라, 혹여 그러한 문제가 있을 수 있다 하더라도 이는 이 사건 특가법조항의 적용과정에서 발생할 수 있는 문제일 뿐 위 조항 자체의 위헌성과는 관계가 없다. 또한, 향후 이 사건 특가법조항 중 수뢰액의 하한이 개정되어 개정 전후로 처벌의 차이가 발생할 수 있다고 하더라도 이는 사회의 경제규모, 소득수준 등의 변화에 따른 입법자의 결단에 따른 불가피한 사정일 뿐 이 사건 특가법조항 자체의 위헌성에 기인한 것이라고 보기 어렵다.

나. 이 사건 도시정비법조항의 위헌 여부

(1) 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 이 사건 도시정비법조항과 마찬가지로 주택재건축 정비사업조합의 임원을 형법상 뇌물죄의 벌칙 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개

정되기 전의 것) 제84조 중 형법 제129조 제1항의 적용에 있어서 조합의 임원을 공무원으로 보는 부분(이하 ‘구 도시정비법조항’이라 한다)에 관하여 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 과잉금지원칙 및 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌마30 등; 헌재 2011. 10. 25. 2011헌바13 등). 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(가) 과잉금지원칙 위반 여부

주택재건축 정비사업과 관련된 비리는 다수 조합원들의 재산권에 적지 않은 피해를 주고 사회ㆍ경제에 미치는 영향 또한 매우 커 주택재건축 정비사업조합의 임원에게는 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되므로, 구 도시정비법조항이 정비사업의 공정성을 확보하고자 형법상 뇌물죄의 적용에 있어 이들 임원을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하는 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 또한, 주택재건축 정비사업은 주거환경을 개선하여 도시의 기능을 정비한다는 공공의 이익이 매우 크고, 위 정비사업에 관련된 비리는 조합 및 조합원의 피해로 직결되고 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐 또한 크다는 점을 고려하면, 위 조합의 임원을 형법 제129조의 적용에 있어서 공무원으로 의제하여 처벌하는 것이 범죄와 형벌에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다. 따라서 구 도시정비법조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

(나) 평등원칙 위반 여부

주택재건축 정비사업조합은 강한 공공적 성격을 가지고 있으므로, 형법상 뇌물죄의 적용과 관련하여 주택재건축 정비사업조합의 임원을 사적인 경제활동 영역에 속

해 있는 주택법상 주택조합의 임원 또는 사기업의 임원 등과 달리 취급하더라도 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.』

(2) 선례 변경의 필요성 여부

(3) 청구인의 그 밖의 주장에 대한 검토

2016헌바37 사건의 청구인은 재건축조합의 임원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 ‘특가법 제2조 제1항, 이 사건 도시정비법조항, 형법 제129조 제1항’과 ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’ 중 어느 법률조항에 의하여 기소되는지 여부에 따라 집행유예의 선고 여부가 달라지고 징역형의 선고 범위도 현저하게 달라지므로 이 사건 도시정비법조항이 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 ‘이 사건 도시정비법조항, 형법 제129조’에 규정된 법정형은 ‘5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지’이고, ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’에 규정된 법정형은 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금’으로 징역형의 선고 범위에는 차이가 없는바, 위 청구인의 위와 같은 주장은 실질적으로 이 사건 특가법조항의 위헌성에 관한 주장일 뿐 이 사건 도시정비법조항의 위헌성에 관한 주장으로 보기 어렵다.

한편, 이 사건 특가법조항을 포함하는 특가법 제2조 제1항은 뇌물수수죄 등에 대하여 수뢰액을 기준으로 한 단계적 가중처벌을 규정한 조항이고, 이 사건 도시정비법조항을 포함하는 도시정비법 제84조는 주택재건축 정비사업조합의 임원 등이 도

시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되므로 이들을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하고자 하는 취지의 조항임은 앞서 본 바와 같다. 반면, 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항은 ‘누구든지 시공자 등의 선정과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 등의 행위를 한 자’를 처벌하는 규정인바, 위 조항들은 그 적용대상을 ‘공무원’ 내지 ‘공무원으로 의제되는 정비사업조합의 임원 등’으로 한정하고 있지 아니하고, 금품 등의 제공ㆍ수수 등이 ‘시공자 등의 선정’이라는 구체적 업무와 관련하여 이루어지는 것을 구성요건으로 하는 처벌규정일 뿐, 이 사건 도시정비법조항처럼 정비사업조합의 임원 등의 직무집행의 공공성과 이에 대한 사회의 신뢰, 그 직무의 불가매수성 그 자체를 보호법익으로 삼고 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 ‘특가법 제2조 제1항, 이 사건 도시정비법조항, 형법 제129조 제1항’과 ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’은 그 입법목적 및 적용 범위 등에 차이가 있으므로, 도시정비법 제84조의2 제1호,제11조 제5항의 존재만으로 이 사건 도시정비법조항이 평등원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.

5. 결론

이 사건 특가법조항 및 이 사건 도시정비법조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 특가법조항에 관하여 앞서 본 선례(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188 결정 등)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이정미의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]