금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 날부터 3년이 경과되지 않은 경우 중개사무소 개설등록을 취소하도록 하는 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제4호’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극)

심판대상조항은 공인중개사가 부동산 거래시장에서 수행하는 업무의 공정성 및 그에 대한 국민적 신뢰를 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 개업공인중개사가 금고 이상의 실형을 선고받는 경우 중개사무소 개설등록을 필요적으로 취소하여 중개업에 종사할 수 없도록 배제하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다.

등록취소사유를 공인중개사법 위반 등 직무 관련 범죄로 한정한다면 공인중개사의 공정한 업무 처리에 대한 국민의 신뢰를 심판대상조항과 동일한 정도로 확보하기 어렵고, 공인중개사로서의 공정하고 적법한 업무수행의 기대가능성을 판단할 수 있는 범죄 유형을 추출·분류하는 것 자체가 쉽지 않다. 또한 형사재판에서 금고 이상의 실형을 선고받았다는 것은 이미 양형 사항을 모두 고려한 것이므로, 행정청이 등록취소 여부를 결정함에 있어 범죄태양이나 죄질과 같은 여러 가지 요소들을 다시 고려하여야 할 필요성이 크지 않다.

공인중개업은 국민의 재산권에 큰 영향을 미치므로 업무의 공정성과 신뢰를 확보할 필요성이 큰 반면, 심판대상조항으로 인하여 중개사무소 개설등록이 취소된다 하더라도 공인중개사 자격까지 취소되는

것이 아니어서 3년이 경과한 후에는 다시 중개사무소를 열 수 있다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제4호’에 관한 부분

공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제10조 제1항 제4호

헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 , 판례집 20-2상, 616, 624

헌재 2009. 7. 30. 2007헌마1037 , 판례집 21-2상, 375, 381

헌재 2015. 5. 28. 2013헌가7 , 판례집 27-1하, 195, 201

청 구 인백○근

국선대리인 변호사 강선령

당해사건창원지방법원 2016구합52949 등록취소처분취소

공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제4호’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 공인중개사 자격을 취득하여 중개사무소를 열어 중개업을 하던 중, 2016. 3. 31. 창원지방법원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 1년 6월을 선고받아(2015노2869) 상고를 거쳐 판결이 확정되어(대법원 2016도5347), 2016. 6.경 그 형의 집행을 종료하였다.

나. 김해시장은 2016. 10. 26. 청구인이 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 날부터 3년이 경과되지 아니하여 공인중개사법 제10조 제1항의 결격사유에 해당한다는 이유로 같은 법 제38조 제1항 제3호에 의하여 청구인의 중개사무소 개설등록을 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 청구인은 김해시장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(창원지방법원 2016구합52949), 그 소송계속 중 공인중개사법 제10조 제1항 제4호 및 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 11. 28. 공인중개사법 제10조 제1항 제4호 부분은 기각, 제2항 부분은 각하되었다(창원지방법원 2016아10230).

라. 이에 청구인은 2016. 12. 27. 공인중개사법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항 제4호, 제2항 중 ‘제1항 제4호’에 관한 부분 및 제38조 제1항 제3호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 공인중개사법 제10조 제1항 제4호 및 제2항 중 ‘제1항 제4호’에 관한 부분의 위헌성을 다투고 있으나, 위 조항들은 중개사무소 개설등록 취소처분을 다투는 당해 사건에서 적용되는 법률조항이 아니므로 심판대상에서 제외한다. 한편 청구인은 공인중개사법 제38조 제1항 제3호 전체를 심판대상으로 주장하고 있으나, 이를 청구인과 관련된 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제4호’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)

제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다.

3.제10조 제1항 제2호 내지 제6호·제11호·제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우. 단서 생략.

[관련조항]

공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)

제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다.

4.금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것

으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자

② 제1항 제1호 내지 제11호의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다.

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 이미 실형을 선고받고 그 집행을 종료하였음에도 그에 더하여 죄질, 직무관련성, 과실유무, 금고형의 장단 등에 대한 아무런 고려 없이 모든 범죄에 대하여 획일적으로 3년간 부동산중개업을 하지 못하도록 정하고 있어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. 특히 주로 과실범에게 선고되는 금고형의 경우에도 중개사무소 개설등록을 취소하는 것은 직업선택의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 연혁

1983. 12. 30. 법률 제3676호로 제정된 부동산중개업법은 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자’를 중개업자의 결격사유 중 하나로 규정하였고(제7조 제4호), 위 결격사유에 해당하는 경우 허가관청으로 하여금 중개업 허가를 취소하도록 하였다(제22조 제1항 제3호).

이후 위 결격사유의 대상이 소속공인중개사 및 중개보조원까지 확대되었고(1989. 12. 30. 법률 제4153호), 중개업 허가제도가 중개사무소 개설등록제도로 바뀜에 따라 허가취소 역시 중개사무소 개설등록취소로 변경되었으며(1999. 3. 31. 법률 제5957호), 위 결격기간이 5년에서 3년으로 단축되었다(2000. 1. 28. 법률 제6236호). 이후 2005. 7. 29. 법률 제7638호 전부개정으로 법률명이 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 바뀌었고, 이 때 조문 위치가 지금과 같이 변경되었으나, 2014. 1. 28. 법률 제12374호 개정으로 법률명이 공인중개사법으로 변경된 이후에도 내용상 변경은 없이 현재에 이르고 있다.

나. 직업선택의 자유 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

심판대상조항에 따르면 중개사무소 개설등록이 취소되는 경우 공인중개사 자격 자체에는 영향이 없다 하더라도 형집행이 종료·면제된 날부터 3년간 재등록이 금지되므로 개업공인중개사로 중개업을 할 수 없고(법 제10조 제1항 제4호), 이로 인하여 공인중개사 자격 자체를 일정 기간 동안 정지하는 것과

같은 결과가 발생한다. 따라서 심판대상조항은 단지 개업공인중개사인 청구인의 직업수행의 자유만 제한한다고 볼 수 없고, 직업선택의 자유를 제한한다고 볼 수 있다.

한편, 우리 헌법상 기본권을 제한할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙을 준수하여야 하므로 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는지를 살펴본다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항의 입법목적은 공인중개사가 부동산 거래시장에서 수행하는 업무의 공정성 및 그에 대한 국민적 신뢰를 확보하기 위한 것으로서, 그 정당성을 인정할 수 있다. 그리고 개업공인중개사가 금고 이상의 실형을 선고받는 경우 등록관청으로 하여금 중개사무소 개설등록을 필요적으로 취소하도록 하여 일정 기간 동안 중개업에 종사할 수 없도록 배제하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다.

(나) 침해의 최소성

공인중개사는 부동산 거래 중개 등에 관하여 폭넓은 업무를 수행하며 이는 국민의 재산권 등 기본권에 큰 영향을 미치므로, 국가는 중개업무의 원활하고 공정한 수행과 이에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요성이 크다. 따라서 중개업무의 공정한 업무 처리에 대한 국민의 신뢰를 유지·확보하기 어려운 사정이 있는 경우 더는 영업을 하지 못하도록 등록을 취소하거나 업무를 정지시켜 해당 업종에서 배제하는 것이 불가피한 경우가 있다. 본디 공정한 업무 처리에 대한 국민의 신뢰라는 것은 추상적인 측면이 있어 그 신뢰 훼손의 정도를 엄밀히 특정하기는 어려우나, 특히 심판대상조항과 같이 공인중개사 자격이 있는 사람이 중개사무소 개설등록을 하고 직업을 수행하던 중 금고 이상의 실형을 선고받았다면, 개업공인중개사의 공정하고 적법한 업무 수행에 대한 국민 일반의 기대와 신뢰를 회복시키기 위해 일정기간 그 업무를 하지 못하도록 등록을 취소시킬 필요가 있다는 점은 충분히 수긍할 수 있다.

한편 심판대상조항은 중개사무소 개설등록 취소의 요건을 직무 관련 범죄에 한정하지 않고 있다. 그러나 심판대상조항의 등록취소사유를 공인중개사법 위반 등 직무 관련 범죄로 한정한다면, 그것만으로는 공인중개사의 공정한 업무 처리에 대한 국민의 신뢰를 심판대상조항과 동일한 정도로 확보하기 어렵다. 물론 직무 관련 범죄로 한정하지 않더라도 공인중개사로서 공정하고 적법

한 업무를 수행하는데 지장을 초래할 가능성이 있는 범죄로 제한하여 등록을 취소하는 방법을 생각해볼 수 있으나, 공인중개사가 저지른 범죄의 종류와 내용에 따라 사회적 비난가능성의 내용과 정도가 다양할 수밖에 없으므로, 그 중에서 향후 공인중개사로서의 공정하고 적법한 업무수행의 준수 여부를 판단 또는 예측할 수 있는 범죄 유형을 추출·분류하는 것 자체가 쉽지 않다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마1037 참조). 따라서 등록취소사유를 직무 관련 범죄로 한정하지 않고 있더라도 그것이 필요 이상의 지나친 제한이라 볼 수 없다.

심판대상조항은 또한 징역형이 아니라 금고형을 받은 경우까지 중개사무소 개설등록을 취소하도록 하고 있다. 그러나 금고형 역시 법원에 의하여 법질서위반 사실이 확정되어 형량 판단을 거친 것으로서 이 경우에도 개업공인중개사 업무에서 배제할 필요성이 있고, 심판대상조항의 등록취소사유를 징역형 이상으로 한정하여 금고형을 받은 경우를 제외한다면 공인중개사의 공정한 업무 처리에 대한 국민의 신뢰를 심판대상조항과 동일한 정도로 확보하기 어렵다.

나아가 금고 이상의 실형을 선고받은 공인중개사에 대하여 등록관청이 위반행위의 내용이나 정도를 개별적으로 검토하여 향후 중개업무의 적정한 수행 내지 직업윤리의 준수에 문제가 있다고 판단되는 경우에만 등록을 취소하도록 하는 방법도 생각해 볼 수 있다. 그러나 금고 이상의 실형을 선고받았다는 것은 이미 재판 단계에서 양형으로 고려할 수 있는 사항을 모두 고려하여 최종적으로 실형에 해당하는 죄를 범하였음을 확인한 것이므로, 등록취소 여부를 결정함에 있어 재차 범죄태양이나 죄질과 같은 여러 가지 요소들을 고려하여야 할 필요성이 크지 않다. 또한 등록관청이 별도 행정처분에 따라 등록 취소 여부를 개별적으로 결정할 수 있도록 한다면, 현실적으로 매우 번잡한 절차가 필요할 뿐만 아니라 위반행위에 내재된 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 판단하기가 쉽지 아니하여 자격제도의 안정성을 해칠 우려도 있다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가7 ; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 참조). 따라서 심판대상조항이 금고 이상의 실형을 필요적 등록취소사유로 하고 있다 하더라도 필요 이상의 과도한 제한이라고 보기 어렵다.

(다) 법익의 균형성

부동산은 국민 전체 보유자산 중 매우 높은 비중을 차지하는데, 일반인들은 부동산 계약을 함에 있어 공인중개사의 법률적 조언과 설명을 듣고 계약 체결 여부를 결정하고, 계약의 체결·이행 과정에서도 공인중개사들이 상당한 역할을 하고 있다. 이와 같이 공인중개사는 국민의 재산권에 큰 영향을 미치는 업

무에 종사하므로 그 업무의 공정성과 신뢰를 확보할 필요성이 크다. 이에 심판대상조항은 금고 이상의 실형을 선고받을 만큼 사회적 비난가능성이 높은 범죄를 범한 공인중개사의 사무소 개설등록을 취소하여 이들을 중개업에서 배제함으로써, 중개업의 공정성 및 그에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 것인바, 이러한 공익은 매우 중대하다.

반면 심판대상조항으로 인하여 중개사무소 개설등록이 취소된다 하더라도공인중개사 자격까지 취소되는 것이 아니므로, 금고 이상의 실형의 집행이 종료 또는 면제된 날부터 3년이 경과한 후에는 다시 중개사무소를 열 수 있다. 따라서 청구인은 개업공인중개사로서 한시적으로 활동할 수 없는 것에 불과하다.

이상에서 본 바와 같이 심판대상조항에 따라 청구인이 개업공인중개사의 직업을 수행할 수 없게 되어 직업의 자유를 제한받게 된다 하더라도, 그로 인하여 달성되는 공익은 중개업무의 공정성 및 이에 대한 국민의 신뢰로서 매우 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 또한 준수하고 있다.

(3) 소결

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영