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판시사항
가. 구 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2017. 11. 28. 법률 제15044호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제2항(이하 ‘이 사건 재심청구 조항’이라 한다)에 관한 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
나. ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제1항 중 ‘수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다’ 및 ‘출석정지’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 징계조치 조항’이라 한다)이 학습의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
가. 이 사건 재심청구 조항은 학교폭력 가해학생이 학교폭력예방법에 따른 징계조치를 받은 이후 그 불복 절차에 관하여 규율하고 있는 조항으로서, 징계조치 자체의 적법 여부와는 아무런 관련이 없으므로, 징계조치의 무효확인을 구하는 당해사건의 재판에 적용된다고 볼 수 없다. 이 사건 재심청구 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나. 이 사건 징계조치 조항에서 수개의 조치를 병과하고 출석정지기간의 상한을 두지 않음으로써 구체적 사정에 따라 다양한 조치를 취할 수 있도록 한 것은, 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도·교육을 위하여 바람직하다고 할 것이고, 이 사건 징계조치 조항보다 가해학생의 학습의 자유를 덜 제한하면서, 피해학생에게 심각한 피해와 지속적인 영향을 미칠 수 있는 학교폭력에 구체적·탄력적으로 대처하고, 피해학생을 우선적으로 보호하면서 가해학생도 선도·교육하려는 입법 목적을 이 사건 징계조치 조항과 동일한 수준으로 달
성할 수 있는 입법의 대안이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 징계조치 조항이 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지조치를 취함에 있어 기간의 상한을 두고 있지 않다고 하더라도, 가해학생의 학습의 자유에 대한 제한이 입법 목적 달성에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고 볼 수 없다.
재판관 서기석, 재판관 이선애의 이 사건 징계조치 조항 중 ‘출석정지’ 부분에 대한 반대의견
피해학생의 보호에만 치중하여 가해학생에 대하여 무기한 내지 지나치게 장기간의 출석정지조치가 취해지는 경우 가해학생에게 가혹한 결과가 초래될 수 있고, 가해학생의 선도·교육을 도모하기 위한 관점에서도 출석정지기간의 상한은 반드시 규정되어야 한다. 출석정지기간을 장기간으로 해야 할 특수한 사정에 대비한 예외규정이나 기간연장규정 등을 두는 방식으로 기본권 제한을 보다 최소화하면서도 입법목적을 달성할 수 있는 다른 입법적 대안이 존재한다. 따라서 출석정지기간의 상한을 두지 아니한 이 사건 징계조치 조항 중 ‘출석정지’ 부분은 침해 최소성 원칙에 위배되므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 자유롭게 교육을 받을 권리, 즉 학습의 자유를 침해한다.
심판대상조문
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제1항 중 ‘수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다’ 및 ‘출석정지’에 관한 부분
참조판례
가. 헌재 2010.5. 27. 2009헌바49 , 판례집 22-1하, 244, 251
당사자
청 구 인1. 김○규(2017헌바140)
2. 안○규( 2017헌바141 )
청구인들 대리인 법무법인 법여울
담당변호사 우혜정 외 1인
당해사건1.대구지방법원 경주지원 2016가합202 징계처분무효확인(2017헌바140)
2.대구지방법원 경주지원 2016가합219 징계처분무효확인(2017헌바141)
주문
1. 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제1항 중 ‘수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다’ 및 ‘출석정지’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건개요
가. 2017헌바140
청구인 김○규는 학교법인 ○○ 소속 경주 ○○고등학교 3학년으로 재학 중에
학교폭력 가해학생으로 지목되어 2016. 5. 11. 위 학교의 장으로부터 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ 제17조 제1항에 따른 ① 피해학생에 대한 서면사과(제1호), ② 피해학생 및 신고·고발학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), ③ 출석정지 15일(제6호)의 조치와 같은 조 제3항에 따른 특별교육 5시간 이수 조치를 받았다.
위 청구인은 2016. 5. 25. 위 징계조치의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나 2017. 1. 20. 청구기각판결이 선고되었고(대구지방법원 경주지원 2016가합202), 2017. 9. 28. 위 청구인의 항소가 기각되어 2017. 10. 25. 확정되었다(대구고등법원 2017나21030).
위 청구인은 1심 계속 중인 2016. 12. 9. ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ 제17조 제1항, 제17조의2 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(대구지방법원 경주지원 2016카기3021), 법원이 2017. 1. 20. 제17조의2 제2항 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하하고 제17조 제1항 부분은 기각하자, 2017. 2. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2017헌바141
청구인 안○규는 경주 ○○고등학교 2학년으로 재학 중에 학교폭력 가해학생으로 지목되어 2016. 5. 11. 위 학교의 장으로부터 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ 제17조 제1항에 따른 ① 피해학생에 대한 서면사과(제1호), ② 피해학생 및 신고·고발학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), ③ 출석정지 15일(제6호)의 조치와 같은 조 제3항에 따른 특별교육 5시간 이수 조치를 받았다.
위 청구인은 2016. 5. 25. 위 징계조치의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나 2017. 1. 20. 청구기각판결이 선고되었고(대구지방법원 경주지원 2016가합219), 2017. 8. 9. 위 청구인의 항소가, 2017. 12. 7. 상고가 각각 기각되어 확정되었다(대구고등법원 2017나21023 및 대법원 2017다257234).
위 청구인은 1심 계속 중인 2016. 12. 9. ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ 제17조 제1항, 제17조의2 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(대구지방법원 경주지원 2016카기3022), 법원이 2017. 1. 20. 제17조의2 제2항 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하하고 제17조 제1항 부분은 기각하자, 2017. 2. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ 제17조 제1항 전체를 심
판대상으로 삼아 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는데, 청구인들은 위 법률조항이 학교폭력 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지기간의 상한을 두지 않은 것의 위헌성을 주장하고 있을 뿐이다. 따라서 위 법률조항에 대해서는 청구인들의 위 주장과 직접 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
나.그렇다면 이 사건 심판대상은 ① ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ (2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제1항 중 ‘수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다’ 및 ‘출석정지’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 징계조치 조항’이라 한다), ② 구 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2017. 11. 28. 법률 제15044호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제2항(이하 ‘이 사건 재심청구 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지여부이다(이하 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’은 ‘학교폭력예방법’이라한다).
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
제17조(가해학생에 대한 조치) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 피해학생에 대한 서면사과
2.피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지
3. 학교에서의 봉사
4. 사회봉사
5.학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료
6.출석정지
7. 학급교체
8. 전학
9. 퇴학처분
제17조의2(재심청구) ② 자치위원회가 제17조 제1항 제8호와 제9호에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날로부터 10일 이내에「초·중등교육법」제18조의3에 따른 시·도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 징계조치 조항에 의하면 학교폭력 가해학생에 대하여 아무런 제한 없이 수개의 조치를 병과할 수 있고, 초·중등교육법과 그 시행령과 달리 출석정지기간의 상한을 정하고 있지 않아 장기간의 출석정지조치를 내릴 수도 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 학습의 자유를 침해하고, 명확성원칙에도 위반된다.
나. 이 사건 재심청구 조항은 전학, 퇴학처분의 조치에 대해서만 재심 및 행정심판을 청구할 수 있도록 하고 있어서, 사립학교에 다니는 학교폭력 가해학생이 전학, 퇴학처분 이외의 조치를 받아 이를 다투고자 할 경우에는 민사소송으로 해당 조치의 무효확인을 구할 수밖에 없다. 반면에 국·공립학교에 다니는 학교폭력 가해학생에 대한 조치는 행정처분에 해당하므로 전학, 퇴학처분 이외의 조치에 대해서도 행정심판법 및 행정소송법에 따라 그 취소를 구할 수 있다. 이 사건 재심청구 조항은 본질적으로 학생이라는 동일한 신분을 가진 국·공립학교 학생과 사립학교 학생을 차별하는 규정으로 평등원칙에 위반된다.
4. 이 사건 재심청구 조항에 대한 적법 요건 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하는데(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기서 재판의 전제성이란, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 등 참조).
이 사건 재심청구 조항은 학교폭력 가해학생이 학교폭력예방법에 따른 징계조치를 받은 이후 그 불복 절차에 관하여 규율하고 있는 조항으로서 징계조
치 자체의 적법 여부와는 아무런 관련이 없으므로, 징계조치의 무효확인을 구하는 당해사건의 재판에 적용된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 재심청구 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
5. 이 사건 징계조치 조항에 관한 본안 판단
가. 학교폭력예방법의 입법 경위
학교폭력은 일반 폭력과는 달리 대부분 가해학생과 피해학생이 공동으로 생활하는 학교라는 물리적 공간에서 발생하기 때문에 오랫동안 지속적으로 행해지는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 학교폭력 사안을 적발하기는 쉽지 않고 다른 한편으로는 피해현장 또는 피해사실이 동급생들에게 그대로 노출되어 피해학생들이 입는 정신적, 심리적 고통이 매우 심각한 것으로 지적되고 있다.
학교폭력예방법은 이와 같이 심각한 사회문제로 대두된 학교폭력문제에 효과적으로 대처하기 위한 전담기구의 설치, 정기적인 학교폭력 예방교육의 실시, 학교폭력 피해자의 보호와 가해자에 대한 선도·교육 등 학교폭력의 예방 및 대책을 위한 제도적 틀을 마련하고자 2004. 1. 29. 법률 제7119호로 제정되어 2004. 7. 30. 시행되었다.
학교폭력예방법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육, 피해학생과 가해학생간의 분쟁 조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다(제1조). 학교폭력예방법은 학교폭력의 당사자가 청소년이라는 점을 감안하여 교육적 차원을 고려할 수 있게 함으로써 다른 폭력사안과는 다르게 다루어질 수 있는 여지를 열어주고, 피해학생은 물론 가해학생의 건전한 인격 형성을 방해하는 요소를 차단하며, 이를 위한 법제를 정비하고 정책을 실시하여야 하는 국가적 책무를 명확히 하기 위해 입법된 것이다.
나. 제한되는 기본권
학교폭력예방법 제17조 제1항은 학교폭력 가해학생에 대하여 취할 수 있는 조치로서, 피해학생에 대한 서면사과, 피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉·협박 및 보복행위의 금지, 학교에서의 봉사, 사회봉사, 학내외 전문가에 의한 특별교육이수 또는 심리치료, 출석정지, 학급교체, 전학, 퇴학처분의 조치를 규정하고 있다. 이 사건 징계조치 조항은 위와 같은 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지 조치에 대해서는 그 기간의 제한을 두지 않음으로써, 청구인들의 자유롭게 교육을 받을 권리, 즉 학습의 자유를 제한한다.
(2) 청구인들은 이 사건 징계조치 조항이 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지의 상한기간을 명시하고 있지 않아 장기간의 출석정지조치가 가능하도록 함으로써 명확성원칙에도 위배된다고 주장하나, 이는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 학습의 자유가 제한된다는 주장과 다르지 아니하다. 따라서 이 사건 징계조치 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 학습의 자유를 침해하는지 여부를 판단하면서 함께 검토하고, 명확성원칙 위배 여부에 관하여 별도로 판단하지 아니한다.
다. 이 사건 징계조치 조항이 학습의 자유를 침해하는지 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
학교폭력예방법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 가해학생과 피해학생의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다(제1조).
이 사건 징계조치 조항은 가해학생에 대하여 수개의 단계별 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지 조치를 취함에 있어 그 기간의 상한을 두지 않음으로써, 개개의 학교폭력사안마다 적정한 수준의 조치를 취하여 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도·교육을 도모할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건 징계조치 조항의 입법목적은 정당하고, 수단의 적절성 또한 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 가해학생에 대한 다양한 조치의 필요성
1) 학교폭력예방법상 ‘학교폭력’이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취·유인, 명예훼손·모욕, 공갈, 강요·강제적인 심
부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버 따돌림, 정보통신망을 이용한 음란·폭력 정보 등에 의하여 신체·정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위를 말한다(제2조 제1호). 이와 같이 학교폭력예방법은 학교폭력을 유형적 폭력에 한정하지 아니하고 그 행위 태양을 상당히 넓게 규정하고 있고, ‘등에 의하여’라는 표현을 사용함으로써 위와 같이 열거된 유형에 한정하지 않고 이에 준하는 행위도 학교폭력의 유형에 포함될 수 있도록 하고 있다. 학교폭력 가해학생에 대하여 어떠한 조치를 취할 것인지를 결정함에 있어서는 이와 같이 학교폭력의 개념이 광범위하게 규정되어 있고, 그 유형이 매우 다양한 사정을 충분하게 고려할 필요가 있다.
2) 학교폭력은 일반 폭력과는 달리 대부분 가해학생과 피해학생이 공동으로 생활하는 학교라는 물리적 공간에서 발생하기 때문에 피해학생이 피하려고 하여도 피할 수 없는 경우가 많아 이를 사전에 예방할 수 있는 방법이 많지 않고, 장기적으로 지속되는 경향이 있다. 또한 언제라도 학교폭력이 행사될 수 있고, 피해학생의 행동과 관계없이 가해학생의 의도나 기분에 따라 폭력이 행사되는 경우도 많다.
그럼에도 불구하고 학교폭력 사안을 적발하기는 쉽지 않고, 피해현장 또는 피해사실이 동급생들에게도 그대로 노출되어 피해학생이 입는 정신적, 심리적 고통이 매우 심각하다. 피해학생은 학교폭력의 영향으로 분노와 불안, 공포, 우울감과 소외감을 느끼고, 심한 경우 외상후 스트레스 장애나 자살 충동까지 느끼게 되며, 학교생활과 대인관계에도 부정적인 영향을 미친다. 나아가 보복심리와 두려움으로 피해학생 스스로 가해자가 되어 다른 학생을 학교폭력의 피해자로 만드는 경우도 있다.
이와 같이 학교폭력이 피해학생에 미치는 영향에 비추어 볼 때, 학교폭력에 대한 사후조치는 피해학생의 보호가 우선적으로 고려되어야 하고, 피해학생의 상태, 성향, 학교폭력의 심각성 등에 따라 구체적, 탄력적인 대응이 필요하다.
3) 청소년기는 새로운 것에 대한 적응이 요구되는 불안한 시기이며, 급격한 성장으로 인한 신체적 변화와 성인기로의 생활 확대에 따른 적응 문제에 직면하게 된다. 극심한 감정변화 때문에 자신의 의지와 사고를 통제하기가 어려운 시기이기도 하다. 이와 같은 불안정한 청소년기에 있는 가해학생에 대해서도 선도·교육을 통하여 더 이상의 학교폭력을 행사하지 않도록 예방하고 학업을 마친 후 건전한 사회구성원으로 살아갈 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있다.
4) 학교폭력예방법 제17조 제1항에서 규정하고 있는 가해학생에 대한 조치 중 피해학생에 대한 서면사과, 피해학생 등에 대한 접촉·협박 및 보복행위의 금지는 피해학생의 보호를 위한 것이고, 학교에서의 봉사, 사회봉사, 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료는 가해학생의 선도·교육을 위한 것이다. 그리고 출석정지, 학급교체, 전학, 퇴학처분은 가해학생과의 격리를 통하여 피해학생을 보호하는 데에 주된 목적이 있다. 이와 같이 가해학생에 대한 각 조치는 그 취지와 목적을 달리하고 있으므로, 이 사건 징계조치 조항에서 구체적 사정에 따라 수개의 조치를 병과하는 것은 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도·교육을 위하여 바람직하다고 할 것이다.
한편 학교폭력의 사안이 심각하여 가해학생에게 전학·퇴학처분 등의 조치를 취하는 경우에는 그 절차가 마무리될 때까지 피해학생과 격리함으로써 피해학생을 보호할 필요가 있는데, 출석정지기간의 상한을 둔다면 가해학생과 피해학생이 함께 생활하는 경우가 있을 수 있어 피해학생이 다시 학교폭력에 노출될 위험성이 있고, 이는 가해학생에 대하여 출석정지조치를 취할 수 있도록 한 취지에 부합하지 아니한다. 이 사건 징계조치 조항에서 출석정지기간의 상한을 두지 않은 것은 바로 이러한 취지에서 이해할 수 있다. 가해학생에 대해서 출석정지조치와 함께 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료를 병행할 수 있으므로 이러한 경우에도 가해학생의 선도·교육이 도외시된다고 볼 수 없다.
(나) 초·중등교육법상 징계와의 차이점
초·중등교육법 제18조는 학교의 장은 학생이나 보호자에게 의견을 진술할 기회를 주는 등 적정한 절차를 거쳐, 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다고 규정하고, 초·중등교육법 시행령 제31조 제1항에서는 학교의 장이 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육이수, 출석정지(1회 10일 이내, 연간 30일 이내), 퇴학처분 중 하나에 해당하는 징계를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 이 사건 징계조치 조항과는 달리 초·중등교육법상 징계조치는 그 중 하나를 택하도록 하고 있고, 특히 출석정지의 경우에는 그 상한일수를 정하고 있다.
학교폭력예방법 제5조 제1항은 “가해학생에 대한 조치에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 초·중등교육법상 징계조치는 해당 학생의 행위가 다른 학생을 대상으로 한 경우가 아니거나 학교폭력에 이르지 않는 정도의 행위에 대해서
도 교육상 필요한 경우에는 취해질 수 있는 반면에, 학교폭력예방법상 징계조치는 피해학생에 대하여 학교폭력이 가해졌음을 전제로 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 취해지는 것으로, 그 징계사유, 징계조치의 취지 및 내용 등을 달리한다. 따라서 초·중등교육법상 징계조치가 학교폭력예방법 제5조 제1항에서 정하고 있는 ‘이 사건 징계조치 조항에 우선하여 적용되는 특별규정’에 해당한다고 볼 수 없고, 입법으로 달성하려는 공익과 규율하는 사안의 성격이 동일하지 아니하므로, 초·중등교육법과 그 시행령의 징계 조항과 단순 비교하여 이 사건 징계조치 조항이 침해의 최소성을 준수하였는지 여부를 판단하는 것 역시 타당하다고 볼 수 없다.
(다) 학교폭력사안별 조치 기준 마련 및 가해학생에 대한 배려
1) 학교폭력예방법은 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 할 수 있는 조치를 단계적으로 정하면서 각 조치별 적용기준을 대통령령에 위임하고 있는데(제17조 제1항), 동법 시행령 제19조는 그 고려요소로서, 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성·지속성·고의성, 가해학생의 반성 정도, 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성, 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도, 피해학생이 장애학생인지 여부 등을 들고 있다. 그리고 동법 시행령 제19조의 위임을 받아 ‘학교폭력 가해학생 조치별 적용 세부기준’(교육부고시)이 마련되어 그 기준을 좀 더 구체화, 세분화하고 있다.
2) 한편 학교의 장은 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정할 경우 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다)의 요청 전이라도 가해학생에 대하여 출석정지 등 일정한 조치를 취할 수 있는데(학교폭력예방법 제17조 제4항), 동법 시행령 제21조 제1항은 학교의 장이 긴급조치의 일환으로 출석정지를 할 수 있는 경우로서, 2명 이상의 학생이 고의적·지속적으로 폭력을 행사한 경우, 학교폭력을 행사하여 전치 2주 이상의 상해를 입힌 경우, 학교폭력에 대한 신고, 진술, 자료제공 등에 대한 보복을 목적으로 폭력을 행사한 경우, 학교의 장이 피해학생을 가해학생으로부터 긴급하게 보호할 필요가 있다고 판단하는 경우를 들고 있다. 학교의 장이 가해학생에 대하여 위와 같은 긴급조치를 취한 경우에는 즉시 자치위원회에 보고하여 추인을 받아야 하므로(동법 제17조 제4항), 위와 같은 긴급조치 관련 조항 역시 이 사건 징계조치 조항에 따라 가해학생에게 출석정지조치를 취하는 경우 하나의 기준이 될 수 있다.
3) 학교폭력예방법 제17조 제8항은 가해학생이 학교에서의 봉사, 사회봉사,
학내외 전문가에 의한 특별교육 이수 또는 심리치료의 조치를 받은 경우 이와 관련한 결석은 학교의 장이 인정하는 때에는 이를 출석일수에 산입할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 학교폭력예방법 조항의 취지를 감안하면 출석정지조치를 취하는 경우에도 가해학생의 기존 출석일수를 참작하여 그 기간을 정하고 시험을 위한 출석을 허용하는 등 가해학생이 진급이나 진학에 있어 지나친 불이익을 받지 않도록 운용하는 것도 가능하다.
이 사건 징계조치 조항에 따라 가해학생에 대한 조치가 취해진 경우 ‘학교생활기록 작성 및 관리지침’(교육부훈령)에 따라 학교생활기록부에 가해학생에 대한 조치사항이 기재되고 있으나, 졸업과 동시에 그러한 조치 내용을 삭제하거나 적어도 일정 기간이 경과한 이후에는 이를 삭제함으로써 졸업 후에도 가해학생에 대한 불이익이 계속되지 않도록 배려할 수 있다. 실제로 현행 ‘학교생활기록 작성 및 관리지침’ 제18조 제4항, 제5항에는 그러한 내용이 반영되어 시행되고 있다.
4) 이상과 같이 학교폭력예방법과 그 시행령에 따라 가해학생에 대한 조치와 관련한 기준이 마련되어 있고, 가해학생이 진급이나 진학에 있어 지나친 불이익을 받지 않도록 운용할 수 있으므로, 이 사건 징계조치조항이 입법 목적 달성에 필요한 최소한의 정도를 넘어 가해학생의 학습의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.
(라) 가해학생 및 그 보호자의 의견진술기회 부여
학교폭력예방법은 ‘피해학생의 보호’와 ‘가해학생에 대한 선도 및 징계’를 자치위원회의 심의사항으로 하고 있는데(제12조 제2항 제2호, 제3호), 자치위원회는 학교의 장에게 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 조치를 취할 것을 요청하기 전에 반드시 가해학생 및 그 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적절한 절차를 거쳐야 한다.
자치위원회가 이 사건 징계조치 조항에 따라 학교의 장에게 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과하거나 출석정지조치를 취할 것을 요청하는 경우에도 가해학생과 그 보호자는 위와 같은 절차를 통하여 자신의 입장을 충분히 개진할 수 있고, 이로써 자치위원회는 가해학생이 받게 되는 학습의 자유의 제한 정도까지 고려하여 가해학생에 대하여 어떠한 조치를 취할 것인지를 심의·의결할 수 있다.
(마) 가해학생에 대한 조치 이후 권리구제절차
1) 가해학생에 대한 조치 이후에도 가해학생 및 그 보호자는 초·중등교육
법상 시·도학생징계조정위원회에 대한 재심청구(전학, 퇴학처분의 경우), 교육청 행정심판위원회에 대한 행정심판청구(국·공립학교 소속 가해학생에 대한 징계조치 및 사립학교 소속 가해학생에 대한 전학, 퇴학처분의 경우), 민사소송 또는 행정소송의 제기 등의 불복절차를 통하여 다툴 수 있다. 학교별로 자치위원회 규정이나 학생생활지도 규정 등에 가해학생에 대하여 취할 수 있는 조치에 대한 기준을 두고 있거나 출석정지기간의 상한을 두고 있음에도 이에 부합하지 않은 조치가 취해진 경우, 해당 조치는 평등원칙, 신뢰보호원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 조치로 평가될 수 있고, 가해학생 및 그 보호자는 권리구제절차에서 그러한 주장을 하면서 다툴 수 있다.
2) 학교폭력예방법 제17조 제1항은 2012. 1. 26. 법률 제11223호로 개정되어 각 호에 규정된 가해학생에 대한 조치를 ‘경한 조치’에서 ‘중한 조치’ 순서로 조정한 바 있는데, 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과하거나 전학, 퇴학처분 조치를 병과하지 아니한 채 장기간의 출석정지조치를 취함으로써 가해학생에게 지나치게 가혹한 결과가 초래되는 경우에는 자치위원회 규정이나 학생생활지도 규정 등에 위와 같이 구체적인 기준이 없더라도 재량권을 일탈·남용한 위법한 조치로 평가될 수 있고, 이러한 경우에도 가해학생 및 그 보호자는 권리구제절차에서 다투는 것이 가능하다.
또한 학교폭력예방법에 따른 학교폭력사안 처리 절차 및 기준, 그 처리 과정에서 가해학생측에게 보장된 각종 기회 및 권리구제절차 등에 비추어 볼 때, 이 사건 징계조치 조항이 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지조치를 취함에 있어 기간의 상한을 두고 있지 않다고 하더라도, 가해학생의 학습의 자유에 대한 제한이 입법 목적 달성에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 징계조치 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
앞서 본 학교폭력의 심각성, 피해학생 및 가해학생에게 미치는 영향 등을 고려해 볼 때, 학교폭력을 행사하거나 이에 가담한 가해학생에 대하여 수개의 조치를 병과하거나 장기간의 출석정지조치를 하는 근거조항인 이 사건 징계조치 조항으로 인해 가해학생이 받게 되는 학교에서 교육받을 학습권의 제한 정도가, 학생의 인권 보호 및 건전한 사회구성원 육성 등 이 사건 징계조치 조항으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 징계조치 조항은 법익의 균형성 원칙에 위반되지 아니한다.
(4) 소결론
이 사건 징계조치 조항은 학습의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 재심절차 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 징계조치 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 서기석, 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 이 사건 징계조치 조항 중 ‘출석정지’ 부분에 대한 재판관 서기석, 재판관 이선애의 반대의견
우리는 이 사건 징계조치 조항 중 ‘출석정지’ 부분(이하 ‘출석정지조항’이라 한다)은 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도·교육을 도모하기 위한 조치라는 점에서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정할 수 있으나, 출석정지기간의 상한을 규정하지 않은 점에서 침해의 최소성을 충족한다고 할 수 없어서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 자유롭게 교육을 받을 권리, 즉 학습의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
2012. 1. 26. 법률 제11223호로 개정된 학교폭력예방법은 제17조 제1항 각 호의 조치 순서를 조정하여 가해학생에 대한 조치를 ‘경한 조치’에서 ‘중한 조치’ 순서로 나열하였는데, 이에 따르면 출석정지조치는 학급교체, 전학, 퇴학처분 보다 경한 조치에 해당한다. 그런데 출석정지조항에서 출석정지기간의 상한을 제한하지 않음에 따라 기간을 정하지 않거나, 장기간의 출석정지조치를 취하는 것이 얼마든지 가능하다. 실제로 하급심 법원 판결들 중에는 출석정지일수가 20일인 사례, 출석정지기간을 ‘학기 말까지’라고 정하여 실질적으로는 출석정지일수가 1달이 넘는 사례, 출석정지기간을 ‘전학조치가 완료될 때까지’로 기간을 정하지 않은 사례가 발견된다.
고등학교의 수업일수는 초·중등교육법 시행령이 정하는 기준에 따라 학교의 장이 정하는 것인데, 그 기준은 주 5일 수업을 실시하지 아니하는 경우에는 매 학년 220일 이상, 주 5일 수업을 월 2회 실시하는 경우에는 매 학년 205일 이상, 주 5일 수업을 전면 실시하는 경우에는 매 학년 190일 이상이다(초·중등교육법 시행령 제45조 제1항 제1호). 학생의 각 학년과정의 수료에 필요한 출석일수는 같은 시행령 제45조에서 정한 수업일수의 3분의 2 이상이다(초·중등교육법 시행령 제50조 제2항). 출석정지조치에 따른 출석정지기간은 출석일수에 산입되지 않으므로, 출석정지기간이 장기화 되어 출석일수가 수업일수의 3분의 2를 미달하게 될 경우 가해학생은 학년과정을 수료하지 못하게 된다.
이처럼 장기간 출석정지조치로 위 수료요건에 미달하게 된다면, 출석정지조치는 사실상 강제 유급이나 다름없는 효과를 갖는다. 장기간의 출석정지조치는 가해학생을 학교 밖으로 내쫓아 방치하는 것이고, 강제 유급이나 다름없어 사실상 학업을 포기하게끔 하는 결과까지 초래할 수도 있으므로 실질적으로 볼 때 학급교체·전학·퇴학조치에 준하거나 이보다 더 가혹한 조치가 될 수 있다. 이는 학급교체, 전학, 퇴학처분에 비해 출석정지를 가벼운 징계로 정한 체계상의 균형에 어긋난 결과를 초래한다. 그럼에도 불구하고 출석정지조치는 퇴학이나 전학에 비해 가벼운 징계라는 이유로 시·도학생징계조정위원회의 재심청구 대상에서 제외되고 있다.
물론 출석정지조치를 내리는 경우는 이미 학교폭력 사안이 중한 경우일 것이므로 피해학생의 보호가 우선적으로 고려되어야 하는 점은 인정할 수 있다. 하지만, 징계수단 중 출석정지조치를 택하더라도 불안정한 청소년기에 있는 가해학생에 대한 선도·교육에도 관심을 기울임으로써 이들이 학업을 마친 후 건전한 사회구성원으로 살아갈 수 있도록 배려할 필요가 있다. 피해학생의 보호에만 치중하여 가해학생에 대하여 무기한 내지 지나치게 장기간의 출석정지조치가 취해지는 경우 가해학생에게 가혹한 결과가 초래될 수 있다. 소년범조차도 교정가능성을 인정하여 부정기형을 규정하는 데 비해 출석정지조치는 학교폭력사안에 대한 징계조치임에도 불구하고 일단 출석정지일수를 정하면 향후 가해학생의 개전의 정을 고려하여 출석정지 일수를 축소할 수 있는 방법도 두지 않고 있음을 고려해볼 때, 가해학생의 선도·교육을 도모하기 위한 관점에서도 출석정지기간의 상한은 반드시 규정되어야 한다.
한편 자치위원회가 출석정지조치를 운용하면서 기존 출석일수를 감안하여 다음 학년과정으로의 진급이 가능하게끔 출석정지기간을 설정하거나 출석정
지기간 중이라 하더라도 예외적으로 시험을 위한 출석은 허용하는 등 나름의 방법을 취할 수 있으나, 이러한 조치만으로 출석정지기간의 상한을 정하지 않음으로 인해 발생할 수 있는 장기간의 출석정지조치와 이에 따른 가해학생 소외·방치 위험이 근본적으로 해결될 수는 없다.
가해학생에 대해서 출석정지조치와 함께 학내·외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료를 병행하는 경우가 있을 수 있고, 특별교육이수나 심리치료를 병행하는 경우 학교장이 이러한 병행조치를 출석일수에 산입하도록 인정할 수 있다. 하지만 이러한 병행조치가 출석정지조치를 할 때마다 언제나 수반될 수 있도록 법률에서 보장하고 있지도 않고, 출석정지가 지나치게 장기간 이어진다면 이러한 병행조치만으로는 학교 교육을 대체할 수도 없다.
출석정지기간을 장기간으로 해야 할 특수한 사정이 있을 수 있다면, 이러한 사정에 대비한 예외규정이나 기간연장규정 등을 두는 방식으로 기본권 제한을 보다 최소화하면서도 입법목적을 달성할 수 있는 다른 입법적 대안이 존재한다. 예컨대 출석정지조치가 퇴학이나 전학조치와 함께 병과되는 경우에는 그 퇴학이나 전학조치의 집행완료 시까지로 출석정지기간을 설정할 수 있는 예외를 두거나, 필요한 경우 학교장의 요청에 따라 자치위원회의 심의를 거쳐 출석정지기간을 연장할 수 있는 규정을 둠으로써 개별 사안에 맞는 탄력적인 조치를 취하도록 할 수 있다.
위에서 살펴본 사항들을 종합하면, 출석정지기간의 상한을 두지 아니한 출석정지조항은 침해 최소성 원칙에 위배되므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 학습의 자유를 침해한다.
재판관
재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영
별지
[별지] 관련조항
제17조(가해학생에 대한 조치) ② 제1항에 따라 자치위원회가 학교의 장에게 가해학생에 대한 조치를 요청할 때 그 이유가 피해학생이나 신고·고발 학생에 대한 협박 또는 보복 행위일 경우에는 같은 항 각 호의 조치를 병과하거나 조치 내용을 가중할 수 있다.
③ 제1항 제2호부터 제4호까지 및 제6호부터 제8호까지의 처분을 받은 가해학생은 교육감이 정한 기관에서 특별교육을 이수하거나 심리치료를 받아야 하며, 그 기간은 자치위원회에서 정한다.
④ 학교의 장은 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정할 경우 우선 제1항 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 조치를 할 수 있으며, 제5호와 제6호는 병과조치할 수 있다. 이 경우 자치위원회에 즉시 보고하여 추인을 받아야 한다.
⑤ 자치위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다.
⑥ 제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다.
⑦ 학교의 장이 제4항에 따른 조치를 한 때에는 가해학생과 그 보호자에게 이를 통지하여야 하며, 가해학생이 이를 거부하거나 회피하는 때에는「초·중등교육법」 제18조에 따라 징계하여야 한다.
⑧ 가해학생이 제1항 제3호부터 제5호까지의 규정에 따른 조치를 받은 경우 이와 관련된 결석은 학교의 장이 인정하는 때에는 이를 출석일수에 산입할 수 있다.
⑨ 자치위원회는 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 해당 학생의 보호자도 함께 교육을 받게 하여야 한다.
⑩ 가해학생이 다른 학교로 전학을 간 이후에는 전학 전의 피해학생 소속 학교로 다시 전학올 수 없도록 하여야 한다.
⑪ 제1항 제2호부터 제9호까지의 처분을 받은 학생이 해당 조치를 거부하거나 기피하는 경우 자치위원회는 제7항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 추가로 다른 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청할 수 있다.
⑫ 가해학생에 대한 조치 및 제11조 제6항에 따른 재입학 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제17조의2(재심청구) ① 자치위원회 또는 학교의 장이 제16조 제1항 및 제17조 제1항에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는
그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다.
③ 지역위원회가 제1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사·결정하여 청구인에게 통보하여야 한다.
④ 제3항의 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 재심청구, 제3항에 따른 심사 절차 및 결정 통보 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥제2항에 따른 재심청구, 심사절차, 결정통보 등은「초·중등교육법」제18조의2 제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.
제19조(가해학생에 대한 조치별 적용 기준) 법 제17조 제1항의 조치별 적용 기준은 다음 각 호의 사항을 고려하여 결정하고, 그 세부적인 기준은 교육부장관이 정하여 고시한다.
1.가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성·지속성·고의성
2. 가해학생의 반성 정도
3. 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성
4.가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도
5. 피해학생이 장애학생인지 여부
제21조(가해학생에 대한 우선 출석정지 등) ① 법 제17조 제4항에 따라 학교의 장이 출석정지 조치를 할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
1.2명 이상의 학생이 고의적·지속적으로 폭력을 행사한 경우
2.학교폭력을 행사하여 전치 2주 이상의 상해를 입힌 경우
3.학교폭력에 대한 신고, 진술, 자료제공 등에 대한 보복을 목적으로 폭력을 행사한 경우
4.학교의 장이 피해학생을 가해학생으로부터 긴급하게 보호할 필요가 있다고 판단하는 경우
② 학교의 장은 제1항에 따라 출석정지 조치를 하려는 경우에는 해당 학생 또는 보호자의 의견을 들어야 한다. 다만, 학교의 장이 해당 학생
또는 보호자의 의견을 들으려 하였으나 이에 따르지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
제18조(학생의 징계) ① 학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육을 받고 있는 학생은 퇴학시킬 수 없다.
② 학교의 장은 학생을 징계하려면 그 학생이나 보호자에게 의견을 진술할 기회를 주는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다.
제18조의2(재심청구) ① 제18조 제1항에 따른 징계처분 중 퇴학 조치에 대하여 이의가 있는 학생 또는 그 보호자는 퇴학 조치를 받은 날부터 15일 이내 또는 그 조치가 있음을 알게 된 날부터 10일 이내에 제18조의3에 따른 시·도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있다.
② 제18조의3에 따른 시·도학생징계조정위원회는 제1항에 따른 재심청구를 받으면 30일 이내에 심사·결정하여 청구인에게 통보하여야 한다.
③ 제2항의 심사결정에 이의가 있는 청구인은 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다.
④ 제1항에 따른 재심청구, 제2항에 따른 심사 절차와 결정 통보 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제31조(학생의 징계 등) ① 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계를 할 수 있다.
1. 학교 내의 봉사
2. 사회봉사
3. 특별교육이수
4. 1회 10일 이내, 연간 30일 이내의 출석정지
5. 퇴학처분
② 학교의 장은 제1항의 규정에 의한 징계를 할 때에는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 하며, 그 사유의 경중에 따라 징계의 종류를 단계별로 적용하여 학생에게 개전의 기회를 주어야 한다.
③ 학교의 장은 제1항에 따른 징계를 할 때에는 학생의 보호자와 학생의 지도에 관하여 상담을 할 수 있다.