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판시사항
가. 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호 중 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 기본권을 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 금지조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2 중 제13조 제1항 제1호 가운데 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
결정요지
가. 이 사건 금지조항은 식품광고가 질병 예방·치료 효능에 관하여 광고하였는지 여부 및 그 효능의 유무와는 상관없이, 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 오인·혼동할 정도에 이른 경우를 금지한다고 볼 수 있다. 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 이 사건 금지조항으로 인하여 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
에 실제로 그와 같은 효과가 존재하는지 단정할 수 없고, 설령 그와 같은 효과가 실제로 존재한다고 하더라도 특허대상의 사람에 대한 안전성·유효성이 충분히 검증되었다고 보기 어려우며, 이 사건 금지조항은 식품에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 수 있는 특허의 내용을 광고하는 것을 금지할 뿐 다른 형태로 특허권을 향유하는 것은 금지하지 않고 특허권자는 의약품으로 정식 허가를 받아 그 기능을 광고할 수 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 금지조항은 질병의 예방·치료 효능과는 무관하게, 식품에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 점에 착안하여 처벌하는 것이다. 따라서 이 사건 금지조항이 질병 예방·치료 효능이 있는 식품과 그러한 효능이 없는 식품에 대하여 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고를 한 경우를 동일하게 금지한다고 하더라도 이는 본질적으로 다른 것을 같게 취급한 것이라고 할 수 없다. 또한 예외적으로 허용되는 식품학·영양학 문헌 광고 등에 해당하더라도 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고라면 이 사건 금지조항에 의하여 금지되므로, 일정한 식품학·영양학 문헌 광고 등과 특허 광고를 차별한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 금지조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
라. 이 사건 처벌조항과 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호는 모두 국민 건강에 위해를 초래할 수 있는 행위를 처벌하기 위한 것이고, 이러한 점에서 불법의 크기가 동일하다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적인 것이라고 단정하기 어렵다. 이 사건 처벌조항이 식품을 의약품으로 오인·혼동시켜 국민 건강에 대한 간접적인 위해를 가할 우려가 있을 뿐 직접적으로 위해를 가하지 않는 광고행위를 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호와 같은 법정형으로 처벌하는 것이 불합리하다고 볼 여지는 있으나, 법관이 구체적인 양형을 통하여 불법과 책임을 일치시키고 불합리성을 시정할 수 있으므로 이 사건 처벌조항이 형벌체계의 균형성에 반하여 헌법상 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
심판대상조문
구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호 중 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’ 부분
구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2 중 제13조 제1항 제1호 가운데 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’에 관한 부분
당사자
청 구 인윤○○
대리인 변호사 이민정 외 2인
당해사건대구지방법원 2017고정1695 식품위생법위반
주문
구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호 중 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’ 부분, 구 식품위생법(2014. 3.
18. 법률 제12496호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2 중 제13조 제1항 제1호 가운데 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
청구인은 ○○대학교 산학협력단 등과 함께 ‘잎새버섯 추출물을 함유하는 ○○’의 개발에 성공하여 발명특허를 받아 2015. 9. 15. 최종 권리자가 되었다(특허등록번호 제○○호). 그 후 청구인은 2017. 2.경부터 2017. 8. 11.경 사이에 인터넷을 통하여 잎새버섯 추출물로 만든 ‘△△’, ‘▽▽’ 식품을 판매하면서, “암치료제로 발명특허를 받은 제품입니다.”라는 문구를 특허등록번호 및 특허증과 함께 인터넷 홈페이지에 게시하였다.
청구인은 위 광고가 ‘식품의 표시에 관하여 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’라는 이유로 식품위생법위반죄로 약식기소되어 2017. 9. 15. 약식명령을 받았고, 청구인은 이에 불복하여 정식재판을 청구하였으나 2017. 12. 8. 1심에서 벌금 100만 원을 선고받았다(대구지방법원 2017고정1695). 청구인은 항소(대구지방법원 2017노5575) 및 상고(대법원 2018도6412)하였으나 모두 기각되어 위 판결이 2018. 7. 20. 확정되었다.
청구인은 1심 소송 계속 중 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호, 구 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2017. 12. 8. 판결 선고와 함께 제청신청이 기각되자(대구지방법원 2017초기1576), 2017. 12. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 및 제2항, 제94조 제1항 제2호의2 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해사건에서 청구인은 “암치료제로 발명특허를 받은 제품입니다.”라는 광고를 함으로써 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 이유로 유죄판결을 선고받은 것이므로, 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 중 당해사건에 적용되지 않은 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’ 이외의 부분은 심판대상에서 제외한다(1심 법원은 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 이유로 유죄를 선고하였으나, 암치료제가 건강기능식품이 아닌 점은 명백하다). 한편 구 식품위생법 제13조 제2항은 허위표시 등의 범위와 그 밖에 필요한 사항을 총리령에 위임하는 규정인바, 이 위임에 따른 구 식품위생법 시행규칙 제8조는 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’에 관하여 어떠한 구체화도 하지 않으므로 구 식품위생법 제13조 제2항은 당해사건에 적용되지 않는다. 따라서 구 식품위생법 제13조 제2항도 심판대상에서 제외한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호 중 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호의2 중 제13조 제1항 제1호 가운데 ‘의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 이 사건 금지조항과 이 사건 처벌조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같고 관련조항은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
제13조(허위표시 등의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.
1.질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나의약품또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의표시·광고
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
2의2. 제13조 제1항 제1호를 위반한 자
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 금지조항에 관한 주장
(1) 이 사건 금지조항은 허위·과대광고를 금지하는
규정인데, 특허등록을 통하여 검증된 치료효과를 광고한 경우에도 허위·과대광고에 해당하여 금지되는 것인지 불분명하므로 죄형법정주의에 위반된다.
(2) 일정한 요건을 두어 특허받은 사실의 광고를 허용하는 방법이 있음에도, 이 사건 금지조항은 특허와 관련하여 예외조항을 두지 않았으므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
(3) 이 사건 금지조항은 실제로 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있어 특허등록을 한 식품이 질병 예방·치료 효능에 관한 광고를 한 경우도 허위·과대광고라고 보고, 질병의 예방 또는 치료에 효능이 없는 식품이 그러한 효능이 있다고 광고를 한 경우와 동등하게 처벌하므로 평등원칙에 위반된다. 또한 구 식품위생법 제13조를 구체화하는 구 식품위생법 시행규칙 제8조에 의하여 일정한 요건을 갖춘 식품학·영양학 등의 문헌을 인용하는 광고, 인증·보증받은 사실을 나타내는 광고 등은 허용되나, 그보다 더 엄격한 절차를 거쳐 특허를 등록한 사실의 광고는 예외 없이 금지되므로 평등원칙에 위반된다.
나. 이 사건 처벌조항에 관한 주장
이 사건 처벌조항은 이 사건 금지조항을 위반한 경우를 위해식품을 판매한 경우 등 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호와 동등하게 처벌하는바, 위법의 정도와 방법이 본질적으로 다른 경우를 동등하게 처벌하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.
4. 이 사건 금지조항에 대한 판단
가. 특허제도 및 의약발명
(1) 특허제도의 의의
특허제도는 산업발전에 이바지함을 목적으로 인간의 정신적 창작의 결과물인 발명을 보호하기 위해 출원인에게 일정기간 독점·배타적인 특허권을 부여하는 제도이다. 특허제도는 발명을 공개한 출원인으로 하여금 일정기간 동안 특허권이라는 독점·배타적 권리를 누리게 하고 일반 공중인 제3자는 그 공개된 발명을 이용할 수 있게 함으로써, 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다(특허법 제1조). 이러한 특허제도는 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.”고 규정한 헌법 제22조 제2항에 근거하고 있다. 발명이 특허를 받기 위하여는 그 발명이 산업상 이용할 수 있는 것이어야 하고(산업상 이용가능성), 기존에 존재하지 아니한 새로운 것이어야 하며(신규성), 종래의 기술보다 개량 진보된 것(진보성)이어야 한다(특허법 제29조).
(2) 특허출원의 심사
특허청 심사관은 특허출원에 대하여 거절이유를 발견할 수 없으면 특허결정을 하여야 한다(특허법 제66조). 특허법 제62조의 거절이유에는 특허요건(산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등)을 결한 경우(특허법 제29조), 발명의 설명 기재불비의 경우(특허법 제42조 제3항), 청구범위 기재불비의 경우(특허법 제42조 제4항) 등이 있다.
(3) 의약발명의 의의
의약발명이란 의약을 발명의 구성요소로 하고 이 의약의 용도가 직접 혹은 간접적으로 인체에 관여되는 발명을 뜻한다. 의약발명에 해당하는지의 여부는 원칙적으로 특허청구범위에 의약으로서의 용도를 기재하고 있는지 여부에 따라 판단한다. 특허청구범위에서 의약으로서의 용도를 명확하게 기재하고 있지 않은 경우에도 명세서의 발명의 설명에 기재된 내용이 의약으로서의 용도를 포함하고 있고, 이러한 사항들이 향후에 보정을 통해 의약으로서의 권리범위에 영향을 미칠 수 있는 경우에는 의약발명에 해당한다.
의약발명에는 신규 물질의 발명뿐만 아니라, 신규 물질의 의약 용도 또는 공지 물질의 새로운 의약 용도에 대한 발명(의약용도발명), 의약의 새로운 제조방법에 대한 발명(제법발명), 약동력학적 특성을 개선하는 새로운 제형에 대한 발명(제형발명) 등이 포함된다. 청구인의 발명은 잎새버섯 추출물에 ☓☓으로 인한 질환 및 암질환의 예방 또는 치료효과가 있다는 것을 발견한 것으로서 의약용도발명에 해당한다.
(4) 의약발명에 특유한 명세서 기재요건
의약에 관한 용도발명의 특허출원 시에는 명세서에 의학적 용도를 뒷받침하기 위한 약리효과를 기재하여야 한다. 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에서는 그 특허출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고
볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001후65 판결). 약리효과는 원칙적으로 임상시험에 의해서 뒷받침되어야 하나, 발명의 내용에 따라서는 임상시험 대신에 동물시험이나 시험관내시험 결과를 제출할 수도 있다. 다만 실무상으로는 전임상단계의 동물시험이나 시험관내시험의 결과를 제출하는 경우가 대다수이다. 만약 명세서에 약리효과의 기재가 충분하지 않다면, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있을 정도로 발명의 설명이 기재되었다고 볼 수 없어, 특허를 받을 수 없다(특허법 제62조 제4호, 제42조 제3항).
의약에 관한 용도발명의 명세서에는 원칙적으로 유효량, 투여방법에 대한 사항이 출원 시에 기재되어야 한다. 제제화에 관한 사항은 통상의 기술자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 명세서에 기재되어야 한다. 독성시험에 관한 사항에 대해서는 독성이 특별히 우려되는 경우에 한하여 심사 시에 급성독성시험 결과를 요구할 수 있다(특허·실용신안 심사기준).
나. 의약품 제조에 관한 규제
의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다(약사법 제31조 제1항). 의약품 제조업자가 그 제조한 의약품을 판매하려는 경우에는 품목별로 식품의약품안전처장의 제조판매품목허가(이하 ‘품목허가’라 한다)를 받거나 제조판매품목 신고(이하 ‘품목신고’라 한다)를 하여야 한다(약사법 제31조 제2항).
신약은 품목허가 신청 시 안전성·유효성에 관한 자료 등을 제출해야 한다. 안전성·유효성에 관한 자료에는 ① 기원 또는 발견 및 개발 경위에 관한 자료, ② 구조결정, 물리화학적 성질에 관한 자료, ③ 안정성에 관한 자료, ④ 독성에 관한 자료, ⑤ 약리작용에 관한 자료, ⑥ 임상시험성적에 관한 자료, ⑦ 외국의 사용현황 등에 관한 자료, ⑧ 국내 유사제품과의 비교검토 및 해당 의약품등의 특성에 관한 자료가 포함된다(의약품 등의 안전에 관한 규칙 제9조). 이 중 임상시험은 소수의 건강한 사람 또는 특정 환자군을 대상으로 주로 의약품의 안전성을 확인하기 위한 제1상 임상시험, 비교적 단기간에 소수의 환자를 대상으로 의약품의 유효성을 확인하고 적정 용량과 투여기간을설정하기 위한 제2상 임상시험, 의약품의 안정성과 유효성을 확증하기 위한 제3상 임상시험으로 이루어진다.
다. 헌법재판소 선례
『식품은 영양섭취를 주된 목적으로 하는 음식물임에 비하여, 의약품은 질병을 치료·예방하거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서(약사법 제2조 제4항 제2호, 제3호), 식품과 의약품은 그 개념·사용목적·규율체계 등의 면에서 엄격히 구분된다. 물론 식품이나 식품에 함유된 영양소도 경우에 따라 일정한 약리적 작용을 할 수 있고, 사람의 건강증진과 질병의 치료 및 예방에 일정한 역할을 할 수 있다는 사실이 점차 받아들여지고 있으며 이에 관한 과학적 연구성과도 축적되어 가고 있기 때문에, 어떠한 식품에 일정한 약리적 효능이 있다면 그에 관한 정확한 정보를 제공하는 것은 국민의 건강수준 향상을 위하여 필요한 일이다. 그러나 식품의 약리적 효능에 관하여 일부 과학적으로 검증된 바 있다 하더라도 전반적으로 보아 아직 과학적·의학적으로 확립된 설명을 할 수 있는 단계에 있는 것은 아니다. 이러한 상황에서 그러한 광고를 아무 제한 없이 전면적으로 허용할 경우 무분별한 허위·과대광고로 인하여 소비자의 정확한 판단을 그르치게 할 위험성이 높으며, 그 결과 오신·과신으로 말미암은 여러 가지 부작용이 예상된다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관한 허위·과대광고, 마치 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품인양 소비자를 오도하는 표시·광고는 국민건강 보호를 위하여 규제되지 않으면 아니 된다.
따라서 심판대상 법률조항은 식품광고로서의 본질과 한계를 벗어나 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하는 것으로 보아야 하고, 그렇다면 청구인을 비롯한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 심판대상 법률조항이 특히 식품에 대하여만 그 효능에 대한 홍보·광고를 금지함으로써 식품판매업자인 청구인을 다른 물품의 판매업자에 비하여 차별하고 있으나, 심판대상 법률조항이 규제하는 표시·광고행위가
의약품으로 혼동하게 하는 표시·광고로서 그 규제를 통하여 보호하려는 이익이 국민의 생명·건강이라는 점, 식품광고의 한계를 일탈한 의약품 혼동 표시·광고는 그러한 법익에 중대한 손실을 초래할 위험이 크다는 점 등의 사정을 고려할 때, 그러한 차별은 합리적인 이유에 근거한 것이므로 심판대상 법률조항이 평등권을 침해하는 것이라고 보기도 어렵다.』
라. 이 사건 금지조항의 위헌 여부에 대한 판단
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(가) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 뜻한다. 그렇다고 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정하여야 하는 것은 아니다. 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 따라 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다.
(나) 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지하기 위한 특허법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 구 식품위생법과 그 입법목적을 달리한다. 특히 이 사건 금지조항은 식품에 관하여 의약품과 오인·혼동할 우려가 있는 광고를 금지하고 진실한 정보를 전달하게 함으로써 국민의 건강과 소비자의 알 권리·선택권을 보호하기 위한 것으로서, 발명의 보호·장려, 산업발전의 촉진과는 전혀 무관하다. 따라서 특허의 내용을 그대로 광고하는 것이 특허법에 의하여 허용되는 행위라고 하더라도 구 식품위생법의 규제 목적을 달성하여야 할 필요는 여전히 존재하므로, 구 식품위생법이 금지하는 경우에 해당한다면 그러한 특허의 광고는 허용되지 않는다고 보아야 한다. 즉 그 입법취지, 관련 규정 등을 종합하여 보면, 이 사건 금지조항은 식품광고가 질병 예방·치료 효능에 관하여 광고하였는지 여부 및 그 효능의 유무와는 상관없이, 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 오인·혼동할 정도에 이른 경우를 금지한다고 볼 수 있다.
(다) 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 이 사건 금지조항으로 인하여 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(2) 기본권 침해 여부
(가) 청구인은 이 사건 금지조항은 예외 없이 특허사실을 광고하는 것을 금지하고 있으므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 살피기로 한다.
(나) 약사법은 국민보건 향상을 목적으로 하며 의약품은 국민의 건강에 직접적인 영향을 미치므로 의약품 허가를 받기 위하여는 매우 엄격한 절차를 거쳐야 한다. 전임상시험에서 동물시험 또는 시험관내시험을 통하여 의약품으로 개발할 물질의 안전성·유효성을 탐색하고, 3차에 걸친 임상시험에서 실제 사람을 대상으로 하여 안전성·유효성에 관한 확증을 얻어야 하며, 의약품 시판 이후에도 재심사 및 재평가를 통하여 지속적으로 그 안정성·유효성에 대하여 검증한다(약사법 제32조, 제33조). 이에 반하여 특허제도는 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지하기 위한 것으로서, 특허제도는 출원 발명의 목적, 구성 및 효과를 종래 기술과 비교하여 신규성 및 진보성 등을 심사하는 제도이지, 발명의 효능과 품질을 보증하는 제도가 아니다. 특허청의 심사는 어디까지나 ‘해당 발명이 새롭고 진보된 것인지’가 주된 관심일 뿐, ‘해당 발명이 실제로 그 기재와 같은 효과를 가지는지’는 주된 관심사항이 아니고 특허성의 판단에 있어서 부차적인 고려사항에 불과하다.
나아가 의약품으로 허가를 받으려면 그 안전성·유효성이 증명되어야 하는데 특허출원 절차에서는 그 약리효과에 관하여 임상시험 대신 동물시험 또는 시험관내시험 자료를 제출하는 경우가 많으므로, 특허출원 시 제출한 약리효과 자료의 내용이 진실한 것이라고
하더라도 사람에 대한 안전성·유효성이 충분히 증명되었다고 단정하기 어렵다. 의약품은 제형·투여용법·투여용량에 따라 효능 유무나 체내에 흡수되는 정도, 독성 및 부작용 발생 가능성 등이 달라지는데, 동물시험 또는 시험관내시험으로는 이를 충분히 검증할 수 없기 때문이다.
이러한 점들을 고려하면 질병의 치료·예방 효과가 있는 물질을 특허등록하였다고 하더라도 그 발명에 실제로 그와 같은 효과가 존재하는지 단정할 수 없고, 설령 그와 같은 효과가 실제로 존재한다고 하더라도 특허대상의 사람에 대한 안전성·유효성이 충분히 검증되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 금지조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 청구인의 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정하기 어렵다.
(다) 이 사건 금지조항은 식품에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 금지함으로써 약리효과에 관하여 특허를 받은 청구인의 기본권을 제한하고 있으나, 이 사건 금지조항이 그 규제를 통하여 보호하려는 이익은 국민의 생명·건강이라는 점, 식품광고의 한계를 일탈한 의약품 오인·혼동 광고는 그러한 이익에 중대한 손상을 초래할 위험이 크다는 점, 특허권자는 식품에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 수 있는 특허의 내용을 광고할 수 없는 것일 뿐 모든 유형의 특허 광고가 금지되는 것은 아닌 점, 특허의 내용대로 생산하고 그 물건을 판매하는 행위 및 특허권 자체를 양도하는 행위 등은 금지되지 않는 점, 특허권자는 해당 효능을 입증하여 관련 법령에서 정한 엄격한 임상시험 등을 거쳐 의약품으로 정식 허가를 받아 그 기능을 광고함으로써 특허권의 충분한 실시를 보장받을 수 있는 점 등의 사정을 고려할 때, 이 사건 금지조항으로 인한 기본권 제한이 과도하여 수인할 수 없는 정도라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 금지조항은 법익의 균형성에 위반된다고 할 수 없다.
(라) 선례의 판단과 이 사건에서 추가적으로 판단한 부분을 종합적으로 살펴보면, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 기본권을 침해하지 아니한다.
(3) 평등원칙 위반 여부
(가) 청구인은 이 사건 금지조항이 실제로 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있어 특허등록을 한 식품이 질병 예방·치료 효능에 관한 광고를 한 경우도 허위·과대광고라고 보고, 질병의 예방 또는 치료에 효능이 없는 식품이 그러한 효능이 있다고 광고를 한 경우와 동등하게 처벌하므로 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 식품의 광고가 국민의 건강을 해하는 것을 방지하기 위하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있다는 내용의 표시·광고, 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고, 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 서로 구별하여 금지하고 있으므로, 그 중 당해사건에 적용되는 이 사건 금지조항은 식품에 실제로 질병의 예방·치료 효능이 있는지를 불문하고 약사법상 의약품이 아닌 식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 했다는 점에 착안하여 처벌하고 있는 것이다. 따라서 질병 예방·치료 효능이 없으면서 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고와 질병 예방·치료 효능이 있으나 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고는 이 사건 금지조항과 관련하여 본질적으로 서로 다르다고 할 수 없다. 결국 이 사건 금지조항은 본질적으로 다르지 않은 것을 같게 취급하는 것이므로, 그로 인한 차별 자체가 존재하지 않는다고 할 것이다.
(나) 청구인은 구 식품위생법 제13조를 구체화하는 구 식품위생법 시행규칙 제8조에 의하여 일정한 요건을 갖춘 식품학·영양학 등의 문헌을 인용하는 광고, 인증·보증받은 사실을 나타내는 광고 등은 허용되나, 그보다 더 엄격한 절차를 거쳐 특허를 등록한 사실의 광고는 예외 없이 금지되므로 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장을 한다.
구 식품위생법 시행규칙 제8조 제5호, 제6호는 청구인이 주장하는 것과 같은 일정한 식품학·영양학 등의 문헌 광고, 인증·보증 광고를 허용하는 예외규정을 두고 있으나, 이는 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고 금지에 대한 예외규정이 아니다. 위 규정에 의하여 허용되는 식품학·영양학 등의 문헌 광고, 인증·보증 광고라도 그것이 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용이라면 이 사건 금지조항에 의하여 금지된다. 따라서 위 주장은 잘못된 법률해석을 전제로 평등원칙 위반을 탓하는 것이며, 이 사건 금지조항은 본질적으로 다르지 않은 것을 같게 취급하는 것이므로 그로 인한 차별 자체가 존재하지 않는다고 할 것이다.
(다) 그렇다면 이 사건 금지조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단
이 사건 처벌조항을 제외한 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호는 썩거나 상하거나 설익은 것, 유
독·유해물질이 든 것 등 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품(식품위생법 제4조), 병든 동물 고기 등으로 가공한 식품(식품위생법 제5조), 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품을 사용한 식품(식품위생법 제6조) 등의 판매·사용 등을 처벌하고, 유독기구 등의 판매·사용 등을 처벌하며(식품위생법 제8조), 영업허가를 받지 아니하고 식품 제조업, 판매업 등 식품 관련 영업을 영위하는 행위(식품위생법 제37조 제1항)를 처벌하고 있다. 영업시설의 위생관리를 위하여 정해진 시설기준을 갖추지 못하면 영업허가를 받을 수 없으므로(식품위생법 제36조, 제38조 제1항 제1호), 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호는 그 위반 시 국민 건강에 직접 위해를 가할 수 있는 행위들을 처벌하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 한편 이 사건 처벌조항은 국민 건강에 직접 위해를 가할 수 있는 행위를 처벌하는 것은 아니나, 의약품 대신 식품을 섭취하여 질병을 악화시키는 것을 방지함으로써 국민 건강을 보호하기 위한 것이다. 결국 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호와 이 사건 처벌조항은 모두 국민 건강에 위해를 초래할 수 있는 행위를 처벌하기 위한 것이고, 이러한 점에서 불법의 크기가 동일하다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적인 것이라고 단정하기 어렵다.
식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호는 국민 건강에 직접 위해를 가할 수 있는 행위를 처벌하는 것이라는 점에서, 이 사건 처벌조항이 식품을 의약품으로 오인·혼동시켜 국민 건강에 대한 간접적인 위해를 가할 우려가 있을 뿐 직접적으로 위해를 가하지 않는 광고행위를 식품위생법 제94조 제1항의 나머지 각 호와 같은 법정형으로 처벌하는 것이 불합리하다고 볼 여지는 있다. 그러나 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 불합리성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고를 함으로써 초래한 국민 건강에 대한 위해와 위해식품 등을 판매하여 초래한 국민 건강에 대한 위해가 그 정도에 있어 차이가 있다면, 법관이 구체적인 양형을 통하여 이를 시정하면 된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 ; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 ; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 참조).
이러한 점들을 종합하여 보면 이 사건 처벌조항이 형벌체계의 균형성에 반하여 헌법상 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
6. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선
별지
[별지] 관련조항
제3조(식품 등의 취급) ③ 제1항 및 제2항에 따른 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장(이하 “식품등”이라 한다)의 위생적인 취급에 관한 기준은 총리령으로 정한다.
제5조(병든 동물 고기 등의 판매 등 금지) 누구든지 총리령으로 정하는 질병에 걸렸거나 걸렸을 염려가 있는 동물이나 그 질병에 걸려 죽은 동물의 고기·뼈·젖·장기 또는 혈액을 식품으로 판매하거나 판매할 목적으로 채취·수입·가공·사용·조리·저장·소분 또는 운반하거나 진열하여서는 아니 된다.
제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
1.식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업
2. 기구 또는 용기·포장의 제조업
3. 식품접객업
제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다.
1.썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
2.유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다.
3.병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
4.불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(添加)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
5.제18조에 따른 안전성 심사 대상인 농·축·수산물 등 가운데 안전성 심사를 받지 아니하였거나 안전성 심사에서 식용(食用)으로 부적합하다고 인정된 것
6.수입이 금지된 것 또는「수입식품안전관리 특별법」제20조 제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것
7.영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것
제6조(기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 식품의약품안전처장이 제57조에 따른 식품위생심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)의 심의를 거쳐 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.제7조 제1항 및 제2항에 따라 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하는 행위
2.제1호에 따른 식품첨가물이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 행위
제37조(영업허가 등) ① 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
제8조(유독기구 등의 판매·사용 금지) 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 기구 및 용기·포장과 식품 또는 식품첨가물에 직접 닿으면 해로운 영향을 끼쳐 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 기구 및 용기·포장을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·저장·운반·진열하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다.
제13조(허위표시 등의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.
2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고
3.소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고
4. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 광고
5.제12조의3 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고
제13조(허위표시 등의 금지) ② 제1항에 따른 허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다.
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1.제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다)를 위반한 자
2.제8조(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반한 자
3. 제37조 제1항을 위반한 자
제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1.제7조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제9조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제13조 제1항 제2호부터 제5호까지의 규정을 위반한 자
제8조(허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위) ① 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행
위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.
2.질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고
5.제조방법에 관하여 연구하거나 발견한 사실로서 식품학·영양학 등의 분야에서 공인된 사항 외의 표시·광고. 다만, 제조방법에 관하여 연구하거나 발견한 사실에 대한 식품학·영양학 등의 문헌을 인용하여 문헌의 내용을 정확히 표시하고, 연구자의 성명, 문헌명, 발표 연월일을 명시하는 표시·광고는 제외한다.
④ 누구든지 식품 또는 식품첨가물에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다.
제8조(허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위) ① 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.
6.각종 상장·감사장 등을 이용하거나 “인증”·“보증” 또는 “추천”을 받았다는 내용을 사용하거나 이와 유사한 내용을 표현하는 표시·광고. 다만, 다음 각 목에 해당하는 내용을 사용하는 경우는 제외한다.
가.「정부표창규정」에 따라 제품과 직접 관련하여 받은 상장
나.「정부조직법」 제2조부터 제4조까지의 규정에 따른 중앙행정기관·특별지방행정기관 및 그 부속기관, 「지방자치법」 제2조에 따른 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관으로부터 받은 인증·보증
다.「식품산업진흥법」 제22조에 따른 전통식품 품질인증,「산업표준화법」제15조에따른 제품인증 등 다른 법령에 따라 받은 인증·보증
라.식품의약품안전처장이 고시하는 절차와 방법에 따라 식품등에 대한 인증·보증의 신뢰성을 인정받은 기관으로부터 받은 인증·보증