원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)의 점에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다

(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 등 참조). 나아가 기록을 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.

2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)의 점에 관하여 원심은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여 이 사건 공소사실 중 폭력행위처벌법 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)의 점에 관하여 유죄로 판단하였다.

그런데 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154 등 사건에서 “폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.

그렇다면 이 사건 조항이 위 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 조항을 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.

이러한 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 위와 같이 파기되는 부분과 원심판결의 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범...