가. 군사법원의 판결이 관할관의 확인조치에 의해 변경된 경우 불이득변경금지원칙의 적용에 있어서 '원심판결'의 의미

나. 형법 제62조 소정의 '3년 이하의 징역 또는 금고의 형'이 선고형을 의미하는지 여부(적극)

가. 군사법원의 판결에 대하여 관할관이 형의 감경 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 확인조치에 따라 변경되는 것이고, 항소심 또는 상고심의 심판대상이 되는 판결은 관할관의 확인에 의하여 변경된 판결이라 할 것이므로 군사법원법 제437조 에서 말하는 원심판결이라 함은 관할관의 확인에 의하여 변경된 판결을 의미한다.

나. 집행유예의 요건을 규정하고 있는 형법 제62조 소정의 "3년 이하의 징역 또는 금고의 형"이라 함은 법정형이 아닌 선고형을 의미하는 것이다.

가. 군사법원법 제437조 , 제379조 , 제414조 , 제442조 나. 형법 제62조

가. 대법원 1965.7.20. 선고 65도362 판결

피고인

검사 및 피고인

변호사 전정구

공군고등군사법원 1989.3.24. 선고 88고군형 제28호 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 먼저 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 의 머리채를 잡아 흔드는 등 항거불능케 한 다음 손목시계를 강취하려 하였으나 미수에 그치고 그로 인하여 피해자에게 2주간의 치료를 요하는 경부염좌상등의 상해를 입힌 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 검찰관의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 포괄일죄로 기소된 이 사건 강도상해 공소사실 중 피고인이 피해자 의 금팔찌 1개를 강취하였다는 점에 관하여 그에 부합하는 증거들을 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 것들이라는이유로 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바(일죄의 일부분이므로 주문에서 무죄선고를 아니함), 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이있음을 찾아 볼 수 없다.

(2) 형법 제337조 에 규정된 강도상해죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 유기징역이므로 작량감경을 하더라도 그 형기의 하한은 징역 3년 6월이 되니 다른 법률상의 감경사유가 없는 이상 집행유예를 선고할 수 없는 것임은 소론이 지적하는 바와 같다.

그러나 군사법원의 판결에 대하여 관할관이 형의 감경 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 확인조치에 따라 변경되는 것이고, 항소심 또는 상소심의 심판대상이 되는 판결은 관할관의 확인에 의하여 변경된 판결이라 할 것이므로 군사법원법 제437조 에서 말하는 원심판결이라 함은 관할관의 확인에 의하여 변경된 판결을 의미한다 할 것이다 ( 대법원 1965.7.20. 선고 65도362 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공군 제3훈련 비행단 보통군사법원에서 강도상해죄로 징역 3년 6월의 형을 선고받았는데 그 판결은 관할관의 확인조치에 의하여 징역 1년 6월로 감경되었고 피고인만이 항소한데 대하여 항소심인 공군고등군사법원에서는 제1심판결을 파기하면서 제1심 관할관의 확인조치보다 중한 형을 선고할 수 없다 하여 피고인에게 징역 1년 6월의 형을 선고하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 관할관의 확인조치나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

그리고 집행유예의 요건을 규정하고 있는 형법 제62조 소정의 "3년 이하의 징역 또는 금고의 형"이라 함은 법정형이 아닌 선고형을 의미하는 것이므로, 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 형을 선고하면서 정상에 참작할 사유가 있다 하여 형법 제62조 에 따라 그 형의 집행을 유예한 조치는 정당하고 거기에 집행유예에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

3. 그러므로 피고인과 검찰관의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.