원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 이 사건 근저당권을 해지한 이후 C과 2010. 10. 18. 피고인이 1억 원의 차용증을 작성해 주는 것으로 근저당권 재설정에 갈음하기로 합의를 하였기 때문에 다시 근저당권을 설정하지 않은 것임에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 법리오해 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기 전에 전세금 3,000만 원의 선순위 전세권설정등기가 말소되었음에도 불구하고 이 사건 피해액(63,605,000원)에서 위 전세권 상당의 가치를 공제한 나머지 피해액(33,605,000원)에 한하여 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 위 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 등 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는바(대법원 2007. 4. 9. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조), 타인을 기망하여 자기 소유의 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소하게 한 경우 근저당권의 말소는 그 자체로...