무장공비의 침투를 막기 위하여 병력을 배치하고 공비와 교전할 수 있는 태세로서 경비

를 하고 있는 경우에는 군형법 제35조 제1항 소정의 「적과의 교전이 예측되는 경우」에 해

당된다.

무장공비의 침투를 막기 위하여 병력을 배치하고 공비와 교전할 수 있는 태세로서 경비를 하고 있는 경우는 본조 제1항의 소정의「적과의 교전이 예측되는 경우」에 해당한다.

군형법 제35조

피고인 1외 1인

제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1969. 7. 15. 선고 69형항298 판결

각 상고를 모두 기각한다.

국선변호인과 피고인 2의 각 상고이유를 같이 보건대,

원심이 인용한 1심판결의 적시증거를 검토하면, 피고인들에 대한 원심판시 각 근무태만 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심이 증거를 그릇 판단하여 사실을 오인하였다 할 수 없고, 기록에 의하면 피고인 1은 소속대 제1소대장으로서 적과의 교전이 예측되는 본건 경비책임구역내에서 제1, 제2초소만을 빼놓고 나머지 12개 초소에 초병을 배치할 때에 소속병사를 운동선수 등으로 이용하고 특히 공비가 침투하는 야간경비에 소홀히 한 것이 엿보이므로 설사 그 직속중대장인 피고인 2로부터 그 병력 배치에 대한 양해를 얻었고, 또 그 재량권이 있었다 하여도 위 제1, 제2초소로부터 3회에 걸쳐 야간에 무장공비 90여명이 그 빈틈을 타서 상륙 침투를 한 이상, 근무태만 죄책을 면할 수 없다 할 것이고, 또 피고인 2도 위와 같이 피고인 1이 제1, 제2초소에 초병을 배치하지 않고 있음을 알면서 이를 방치한 이상 병력부족 따위의 이유로는 역시 같은 죄책을 벗어날 수 없을 것이므로 원심이 범죄의 구성 요건을 오단하였다고도 할 수 없다. 그리고 또 군형법 35조 1항 에서 말하는 적과의 교전이 예측되는 경우란 반드시 적과 대치하여 교전할 수 있는 상태만을 가리키는 것이 아니고, 무장공비의 침투를 막기 위하여 병력을 배치하고, 공비가 나타나면 언제든지 교전할 수 있는 태세로서 경비를 하고있는 경우도 포함된다 할 것이므로, 이러한 견해를 전제로 한 원판결에는 법리를 오해한 위법이 없고 그밖에 아무 결점이 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.

그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.