원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

1. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가.

피고인은 2018. 4. 6. 대구지방법원(2017노5539)에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 상고하였고, 같은 법원의 구속취소 결정에 따라 2018. 4. 26. 출소하였다.

나. 위 판결은 대법원(2018도6321)의 상고기각결정으로 2018. 7. 17. 확정되었다.

다. 원심 판시 범죄사실 중 대구지방법원 서부지원 2018고단3233 사건의 각 범죄(이하 ‘1범죄’라고 한다)는 위 판결 확정 전에 범한 것이고, 원심 판시 범죄사실 중 대구지방법원 서부지원 2018고단3437 사건의 각 범죄(이하 ‘2범죄’라고 한다)는 위 판결 확정 후에 범한 것이다.

2. 직권으로 판단한다.

위와 같은 사실관계에 의하면 1범죄는 위 판결이 확정된 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있을 뿐 위 판결 확정 후에 범한 2범죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지 아니하므로, 원심으로서는 형법 제39조 제1항에 따라 1범죄와 2범죄에 대하여 따로 형을 선고하였어야 한다.

그런데도 원심이 1범죄와 2범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 또한 위와 같은 사실관계에 비추어 1범죄는 위 확정판결 전의 범죄이므로 위 판결이 확정된 범죄와 누범관계에 있지 아니함에도 원심이 누범가중을 한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.