도급인이 무면허 건설업자인 수급인과 공사대금을 평당 일정액으로 정하여 도급계약을 체결하면서 부가가치세의 추가 지급에 대한 약정을 하지 않는 경우, 약정공사대금에 부가가치세가 포함된 것으로 볼 것인지 여부(적극) 및 도급인이 임대사업자로서 위 공사와 관련하여 수급인이 하수급인에게 지급한 부가가치세를 매입세액으로 환급받은 경우, 위 환급금을 수급인에게 반환할 의무가 있는지 여부(소극)

무면허 건설업자와 공사대금을 평당 일정액으로 정하고 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금과 별도로 도급인이 수급인에게 부가가치세를 추가 지급하기로 약정한 바 없다면, 특별한 사정이 없는 한 약정공사대금에는 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 하고, 수급인이 도급받은 공사의 전부를 직접 시공하지 아니하고 그 일부를 하도급주어 하수급인에게 그에 따른 부가가치세를 포함한 하도급공사비를 지급하였다고 하더라도 도급계약상의 약정공사대금이 지급된 부가가치세 금액만큼 추가된다고 볼 수는 없으므로, 수급인이 무면허 건설업자로서 부가가치세를 환급받을 처지가 되지 못하여 도급인이 임대사업자로서 임대건물의 신축공사와 관련하여 하수급인에게 지급된 부가가치세를 매입세액으로 하여 환급받았다 하여 약정공사비와 별도로 그 환급받은 금원을 수급인에게 반환해야 할 의무는 없다.

민법 제105조 , 부가가치세법 제15조 , 제24조

대법원 1996. 12. 6. 선고 95다49738 판결(공1997상, 190) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다48930, 48947 판결(공1997상, 1211) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결(공1999하, 2497)

원고

피고

서울고법 1999. 10. 8. 선고 98나64075 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

무면허 건설업자와 공사대금을 평당 일정액으로 정하고 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금과 별도로 도급인이 수급인에게 부가가치세를 추가 지급하기로 약정한 바 없다면, 특별한 사정이 없는 한 약정공사대금에는 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 하고, 수급인이 도급받은 공사의 전부를 직접 시공하지 아니하고 그 일부를 하도급주어 하수급인에게 그에 따른 부가가치세를 포함한 하도급공사비를 지급하였다고 하더라도 도급계약상의 약정공사대금이 지급된 부가가치세 금액만큼 추가된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 수급인인 원고가 무면허 건설업자로서 부가가치세를 환급받을 처지가 되지 못하여 도급인인 피고가 임대사업자로서 이 사건 임대건물의 신축공사와 관련하여 하수급인에게 지급된 부가가치세를 매입세액으로 하여 환급받았다 하여 약정공사비와 별도로 그 환급받은 금원을 수급인인 원고에게 반환해야 할 의무는 없다 할 것이므로 피고에 대하여 위 환급받은 부가가치세의 반환을 구하는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결과에 있어서 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2, 3점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 피고가 1996. 7. 10. 소외 광성산업 주식회사에게 공사대금 중 금 3,204만 원을 지급한 사실을 인정하고, 원고가 피고를 대위하여 구건물 임차인인 소외인에게 이사비용으로 금 200만 원을 지급하였으므로 피고는 원고에게 이를 상환할 의무가 있다는 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다.

이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.