[1] 세무공무원의 조사행위가 구 국세기본법 제81조의4 제2항 에 따라 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당하는지 판단하는 방법 및 세무공무원이 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사하여 과세요건사실을 조사·확인하고 일정한 기간 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 검사·조사하고 수집하는 일련의 행위를 한 경우, 재조사가 금지되는 ‘세무조사’로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 구 국세기본법 제81조의4 제2항 을 위반한 위법한 재조사에 기초하여 이루어진 과세처분이 위법한지 여부(적극)

[2] 갑이 을 주식회사의 주식을 취득하여 병에게 명의신탁하였고 이후 병이 위 주식을 갑의 동생 정 등에게 이전하였는데, 지방국세청장이 을 회사의 주식변동에 대한 세무조사를 하여 병에 대한 명의신탁 사실을 확인한 후 정 등에 대해서만 증여 또는 명의신탁에 따른 증여세가 과세되고 병에게는 과세처분이 이루어지지 아니하였는데, 그로부터 9년이 지나 과세관청이 위 주식변동조사의 보고서 등을 근거로 병에 대하여 증여세 조사를 실시한 후 증여세 부과처분을 한 사안에서, 위 주식변동조사가 병에 대한 세무조사에 해당하지 아니한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 세무공무원의 조사행위가 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4 제2항 이 적용되는 ‘세무조사’에 해당하는지는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단하며, 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사하여 과세요건사실을 조사·확인하고 일정한 기간 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 검사·조사하고 수집하는 일련의 행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘세무조사’로 보아야 한다.

한편 과세처분이 구 국세기본법 제81조의4 제2항 을 위반한 위법한 재조사에 기초하여 이루어졌다면 위법하다고 보아야 한다.

[2] 갑이 을 주식회사의 주식을 취득하여 병에게 명의신탁하였고 이후 병이 위 주식을 갑의 동생 정 등에게 이전하였는데, 지방국세청장이 을 회사의 주식변동에 대한 세무조사를 하여 병에 대한 명의신탁 사실을 확인한 후 정 등에 대해서만 증여 또는 명의신탁에 따른 증여세가 과세되고 병에게는 과세처분이 이루어지지 아니하였는데, 그로부터 9년이 지나 과세관청이 위 주식변동조사의 보고서 등을 근거로 병에 대하여 증여세 조사를 실시한 후 증여세 부과처분을 한 사안에서, 주식변동조사 과정에서 세무공무원들이 을 회사의 명의상 주주인 병을 상대로 주식의 양수 및 인수 경위에 관하여 질문조사를 실시하고 그 밖의 자료를 수집함으로써 과세요건이 되는 명의신탁에 관하여 조사·확인하고 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 수집하는 일련의 행위를 하는 등 명의신탁 사실 및 이에 따른 병의 증여세에 대하여 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항 에서 정한 세무조사가 이루어졌고, 그로부터 9년이 지나 명의신탁에 대하여 이루어진 증여세 조사도 위와 같은 세무조사에 해당한다면 이는 같은 조 제2항 에서 금지하는 재조사로서 위법한데도, 이와 달리 위 주식변동조사가 병에 대한 세무조사에 해당하지 아니한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항 , 제2항 [2] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항 , 제2항

[1] 대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 (공2017상, 179) 대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 (공2017상, 790)

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)

성남세무서장

서울고법 2015. 10. 8. 선고 2015누617 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 조세회피목적 관련 주장에 대하여

가. 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1항 본문은 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정한다’고 규정하는 한편, 그 단서 제1호 에서 ‘조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 등기 등을 한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.

그리고 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며, 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다( 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제202조 , 제432조 ).

나. 원심은 제1심판결 이유를 고쳐 쓰고 인용하여, (1) 주식회사 보성어패럴의 대표이사인 소외 1이 1998. 1. 12. 소외 2 등 3명으로부터 주식회사 닉스(이하 ‘닉스’라 한다) 발행 주식 160,000주를 취득하여 원고에게 90,000주를 명의신탁하였고, 1998. 1. 21. 닉스의 유상증자로 취득한 주식 800,000주 중 360,000주를 원고에게 명의신탁하였으며(이하 위 각 명의신탁을 통틀어 ‘이 사건 명의신탁’이라 하고, 위 각 명의신탁된 주식을 통틀어 ‘이 사건 주식’이라 한다), 이후 원고가 1999. 7. 15. 소외 1로부터 명의신탁받은 이 사건 주식을 소외 1의 동생 소외 3 등 9명에게 이전하였다는 취지의 사실을 인정하고, 그 명의신탁자가 주식회사 보성어패럴이라고 다투는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 다음, (2) 소외 1이 원고로 하여금 이 사건 주식 중 일부를 동생 소외 3에게 이전하도록 하여 증여세를 회피하는 결과가 발생하였고, 자신의 주식을 원고 등 타인의 명의로 분산시킴으로써 닉스의 체납이 발생하더라도 과점주주로서의 제2차 납세의무를 면할 수 있게 되었다는 취지 등의 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 명의신탁에 조세회피의 목적이 없었다고 인정할 정도의 증명이 부족하다고 판단하였다.

다. 상고이유는 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 원심의 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조세회피 목적에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 신의성실 위배 관련 주장에 대하여

원심은 제1심판결 이유를 인용한 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 명의신탁에 관하여 원고와 과세관청 사이에 비과세 합의가 있었음을 인정할 증거가 부족하고, 또한 이 사건 처분이 원고의 신뢰를 부당히 해치거나 신의성실의 원칙에 위배되지는 아니한다고 판단하였다.

상고이유 중 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 과세자료 수집절차의 위법 및 중복세무조사 관련 주장에 대하여

가. 원심은 제1심판결 이유를 고쳐 쓰고 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 서울지방국세청장은 2001. 7. 18.부터 2001. 9. 18.까지 닉스의 주식변동에 대한 세무조사(이하 ‘이 사건 주식변동조사’라 한다)를 하여, 원고에 대한 이 사건 명의신탁 사실을 확인하였다.

(2) 이후 피고는 2010. 10. 14.부터 2010. 11. 2.까지 이 사건 주식변동조사의 보고서 등을 근거로 원고에 대하여 증여세 조사를 실시하고(이하 ‘이 사건 증여세 조사’라 한다), 2011. 2. 1. 이 사건 명의신탁에 대하여 구 상속세 및 증여세법 제43조 제1항 을 적용하여 원고에게 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

나. 그런 다음 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.

(1) 이 사건 주식변동조사 당시 작성된 원고 등의 문답서에 기재된 서명의 필적이 본인들의 필적과 일치하지 아니하지만, 원심 판시 다른 사정들에 비추어 보면 조사반이 위 문답서를 임의로 작성하여 위조하였다거나 이 사건 주식변동조사 및 이에 기초한 이 사건 증여세 조사가 모두 위법한 과세자료 수집절차에 의한 위법한 조사라고 보기에 부족하다.

(2) 이 사건 주식변동조사는 조사대상이 닉스로서 법인의 주식이동 전반에 관한 조사이지만, 이 사건 증여세 조사는 조사대상이 원고 개인이고 소외 1과 원고 사이의 주식 명의신탁에 따른 증여추정에 관한 조사로서, 그 조사대상이 서로 다르다. 이 사건 증여세 조사가 이 사건 주식변동조사의 결과에 따라 파생된 조사라는 등의 사정만으로 이 사건 법률조항에 따라 금지되는 재조사에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 처분이 위법한 과세자료 수집절차에 의한 위법한 조사로 보기에 부족하다는 원심의 판단 부분이 잘못이라는 상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 과세자료 수집절차의 위법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

라. 그러나 이 사건 증여세 조사가 금지되는 재조사에 해당하지 아니한다는 원심의 판단 부분은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4 제1항 은 ‘세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하고 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다’고 규정하고, 나아가 제2항 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 ‘세무공무원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다’고 규정하면서, 그 각호에서 예외적으로 재조사가 허용되는 사유로서 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’( 제1호 ), ‘거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우’( 제2호 ), ‘2 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우’( 제3호 ) 등을 들고 있다. 그리고 세무공무원의 조사행위가 이 사건 법률조항이 적용되는 ‘세무조사’에 해당하는지의 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단하며, 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사하여 과세요건사실을 조사·확인하고 일정한 기간 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 검사·조사하고 수집하는 일련의 행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘세무조사’로 보아야 한다 ( 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 , 대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 참조).

한편 과세처분이 이 사건 법률조항을 위반한 위법한 재조사에 기초하여 이루어졌다면 위법하다고 보아야 한다 ( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 서울지방국세청 소속 세무공무원들은 이 사건 주식변동조사를 하면서, 1998. 1. 12.자 주식매매 및 1998. 1. 21.자 유상증자의 거래당사자인 원고 등과 1999. 7. 15.자로 원고로부터 이 사건 주식 중 일부를 이전받은 소외 3 등을 상대로 거래의 목적과 경위 등에 관한 문답서를 작성하거나, 주식 매매계약서, 주식거래대금의 출처 등에 관한 자료를 수집하였다.

(나) 이후 위 세무공무원들은 2001. 9.경 이 사건 주식변동조사를 마무리하면서 대금지급 관련 자료와 원고 등에 대한 문답서를 토대로 ‘이 사건 주식을 양수하거나 인수한 명의상 주주는 원고이나, 실제로 주식을 취득한 자는 소외 1이다’라는 취지로 조사종결보고서를 작성하였다. 다만 1999. 7. 15.자로 이 사건 주식을 이전받은 소외 3 등에 대해서만 증여 또는 명의신탁에 따른 증여세가 과세되었고, 당시 원고에게는 과세처분이 이루어지지 아니하였다.

(3) 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 서울지방국세청 소속 세무공무원들은 이 사건 주식변동조사 과정에서 닉스의 명의상 주주인 원고를 상대로 이 사건 주식의 양수 및 인수 경위에 관하여 질문조사를 실시하고 그 밖의 자료를 수집함으로써 과세요건이 되는 이 사건 명의신탁에 관하여 조사·확인하고 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 수집하는 일련의 행위를 하였음을 알 수 있다.

비록 원고에게는 과세처분이 이루어지지 아니하였지만, 1998. 1. 12.자 주식매매 및 1998. 1. 21.자 유상증자의 자금출처 등에 관한 조사가 이루어졌고, 나아가 원고로부터 이 사건 주식을 이전받은 소외 3 등에 대하여 증여 또는 명의신탁에 따른 증여세가 과세된 사실을 보더라도, 이 사건 주식변동조사가 법인인 닉스의 주식이동에 관한 조사에 그친 것으로 보기 어렵고, 주식 이전에 관한 증여세 조사의 일환으로 닉스의 주주인 원고의 증여세 탈루 여부를 확인하는 조사로 나아간 것으로 판단된다.

따라서 이 사건 주식변동조사 과정에서 이 사건 명의신탁 사실 및 이에 따른 원고의 증여세에 대하여 구 국세기본법 제81조의4 에서 정한 세무조사가 이루어졌다고 볼 수 있고, 그로부터 9년이 지나 이 사건 명의신탁에 대하여 이루어진 이 사건 증여세 조사도 위와 같은 세무조사에 해당한다면 이는 이 사건 법률조항에서 금지하는 재조사로서 위법하다. 그렇다면 원심으로서는 피고가 이 사건 증여세 조사 과정에서 실질적으로 구 국세기본법 제81조의4 제2항 에서 정한 세무조사를 하였는지 등에 관하여 더 심리하여 이 사건 증여세 조사가 위법한 재조사에 해당하는지를 판단하였어야 했다.

(4) 그럼에도 이와 달리 원심은 이러한 사정을 제대로 살피지 아니한 채, 위와 같은 이유만을 들어 이 사건 주식변동조사가 원고에 대한 세무조사에 해당하지 아니한다고 잘못 판단하고 그 전제에서 위법한 재조사 관련 주장을 바로 배척하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 구 국세기본법에서 정한 세무조사 및 재조사 금지에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.