피해자에게 과실이 있는 경우, 가해자가 과실상계 주장을 하지 아니하였다하여 손해배상을 정함에 있어, 이를 참작하지 아니한 실례

피해자에게 과실이 있는 경우 가해자가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하지 아니하였음은 잘못이다.

민법 제396조 , 민법 제762조

원고 1외 1인

나라

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 11. 선고 66나425 판결

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송수행자 이건방의 상고이유를 살피건대,

원판결이 인용한 제1심 판결은 그 이유에서, 피고산하 육군 제6사단 제2연대 제2중대 제2소대의 제1분대장이던 상병 소외 1은 1963.9.18 오전8시30분경 소속대 내무반에서 그 전날 자기분대로 전입된 피해자 일병 소외 2의 관물인 칼빙소총(총기번호4785555)의 수입상태 기타 이상유무를 검사하게 되었던바, 이러한 경우 총기를 검사하는 자로서는 의당 군의 안전수칙에 따라 총구를 위로 향하게하고 미리 약실에 실탄이 들어있는 여부를 확인하는등 세심한 주의로서 만일의 오발사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하여 약실에 실탄이 들어있는지를 미리 확인도 하지않고 총구는 약 2메타 상거한 지점에서서 자기관물을 정돈하고 있는 위 피해자쪽을 향한채 만연히 동총기의 “노리쇠”를 일회 전진후 퇴시킨후 손가락으로 동 “방아쇠”를 당기는 순간 장진되어 있던 실탄1발이 발사되어 소외 2의 좌측 하복부를 명중 관통하므로서 동인을 현장에서 즉사케한 사실을 인정할수있다.

따라서 피고 국은 국가배상법에 따라 군공무원인 소외 1의 본건직책상의 총기취급상 과실행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다라고 판단하였는바, 그러한 경우에 피해자 소외 2가 내무반에서 자기총기에 실탄을 장전하고, 또 그 사실을 총기를 검사하는 분대장에게 고지하여 주의를 환기하지 않았다면, 특별한 사정이 없는한 위 피해자에게 위 사고에 관하여 과실이 있다 할 것임에도 불구하고, 비록 피고가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 원심이 특별한 사정의 유무도 밝히지 아니하고, 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.

그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.