피고인에 대한 형을 징역 7년으로 정한다.

가. 피고인

1) 사실오인 내지 법리오해

원심은 다음과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 잘못이 있다.

가) 원심 판결문 범죄사실 2. 입찰방해 부분

피고인은 공소사실 기재 행위를 한 사실은 인정한다. 그러나 입찰의 공정에 영향을 미치지는 않았고 입찰의 공정을 해할 위험성도 없었으므로, 입찰방해죄가 성립되지 않는다.

나) 원심 판결문 범죄사실 3. 직접생산 위반 관련 사기 범행. 가. 사기 부분

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다) 원심 판결문 범죄사실 5. 선급금 관련 사기 범행. 나. H에 대한 사기 부분

(1) 'U' 계약과 관련하여, 피고인이 2014. 9. 25.경 H으로부터 받은 7,400만 원은 실제로 장교행사복 등의 제조비용으로 N의 V에게 주었다. 다만, V가 이 돈을 다른데 쓰는 AI에 제작에 실패했을 뿐, 피고인에게는 편취 범의가 없었다. 또한 피고인이 2014. 12. 11.경 받은 3,000만 원은 기존 납품분에 대한 물품대금으로 받은 것일 뿐, 목도리, 마후라, 네카치프링 등을 제조하겠다고 기망하여 편취한 것이 아니다.

(2) 'AH' 계약과 관련하여, H으로부터 2억 원을 편취하려는 범의가 없었다. 2억 원 중 1억 3,000만 원은 H과 처음부터 다른 용도로 사용하기로 이야기가 되었고, 나머지 7,000만 원 중 2,500만 원 상당은 실제로 제작에 필요한 금형과 재료 구입비용으로 투입해 제작 중이었다. 나머지 돈도 물품 제작에 사용하려 했다. 다만, 중국 업체가 제작도중 기술력이 부족해 실패했을 뿐이다.

H이 피고인과 공모하여 직접생산 위반 관련 사기범행(원심 판결문 별지 범죄일람표 3. 연번 8)을 하기 위해 선급금을 지급한 것은 불법원인급여에 해당한다. 또한 피고인이 H의 손해보전을 위해 노력하였고, H이 제3의 업체를 통해 납품을 완료함으로써 피해자에게 2억 원의 손해가 발생하지도 않았다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1) 원심 판결문 범죄사실 2. 입찰방해 부분

입찰방해죄의 경우 입찰의 공정을 해하는 결과가 현실적으로 나타날 것을 요하지 않는다. '입찰의 공정을 해하는 행위'에는 '적법하고 공정한 경쟁방법'을 해하는 행위도 포함된다. 이를 위해서 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것도 아니다 (대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11361 판결 등 참조).

적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 여러 업체의 전자공인인증서와 비밀번호를 관리하면서 해당 업체들 명의로 직접 입찰하기도 하고, 약정한 업체들에게 미리 가격을 정해주어 그대로 입찰하게 한 사실이 인정된다. 일부 입찰의 경우에는 어떤 업체가 낙찰을 받는가에 상관없이 함께 수익을 나누기로 약정하기도 했다. 그밖에 피고인이 관리한 업체의 숫자, 입찰 가격을 미리 준비하고 이를 분배해 준 방법, 법령에 규정된 낙찰자 결정 방법 등을 고려하면, 피고인의 행위는 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 것으로 충분히 입찰방해죄에 해당한다. 피고인의 항소이유 주장과 동일한 주장을 배척하고 이 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에 잘못이 없다. 피고인의 주장을 받아들이지 않는다.

2) 원심 판결문 범죄사실 3. 직접생산 위반 관련 사기 범행. 가. 사기 부분

가) 원심 판결문 별지 범죄일람표3. 연번 6. 부분

적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공범인 AS가 운영하는 J은 ① 2016. 4. 14. 납품분 대금 30,565,380원 중 지체상금(9,444,700원)을 공제한 21,120,680원, ② 2016. 5. 9. 납품분 대금 131,534,190원 중 지체상금(45,567,590원)을 공제한 85,957,600원, ③ 2016. 5. 30. 납품분 대금 239,955,460원 중 지체상금(90,703,160원) 및 세무서 압류분(110,000,000원 상당)을 제외한 38,905,020원의 합계 145,983,300원(=21,120,680원+85,957,600원+38,905,020원)을 실제로 수령한 사실이 인정된다(증거기록 제11권 제4272쪽 BM에 대한 피의자신문조서, 증거기록 제23권 DZ '물품납품 및 영수증' 부분 등).

원심 판결문 별지 범죄일람표3. 연번 6에는 편취액으로 2016. 5. 30.자 납품분 대금인 239,955,460원이 기재되었고, AS의 공소장에는 피고인 측이 실제로 수령한 145,983,300원이 기재됨으로써 차이가 발생한 것으로 보인다.

세무서 압류분(110,000,000원 상당)이 결국 J이 체납한 세금에 충당되는 등으로 강제집행이 종료되었다면, 편취금액은 DZ 총 계약금액 402,055,030원에서 지체상금 합계 145,724,450원(=9,444,700원+45,576,590원+90,703,160원)을 공제한 256,330,580원(=402,055,030원-145,724,450원)이 될 수 있다. 그러나 강제집행이 종료되었다고 볼 증거가 부족하다. 결국 증거에 의하여 뒷받침되는 편취금액은 피고인 측이 실제로 수령한 145,983,300원으로 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 편취금액을 잘못 인정하였다. 이를 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 타당하다.

나) 원심 판결문 별지 범죄일람표3. 연번 8, 24, 40, 42 부분

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 원심이 이 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 피고인의 관련 항소이유 주장도 받아들이지 않는다.

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3) 원심 판결문 범죄사실 5. 선급금 관련 사기 범행. 나. H에 대한 사기 부분

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 피고인의 관련 항소이유 주장도 받아들이지 않는다.

① 피고인의 2014. 10.경 재정상황

피고인은 2014. 12.경까지 납품해야 할 'AF 계약 건(O)'을 이행하지 못하여 계약해지를 당했다. 이를 비롯해 피고인은 그 무렵 다수의 물품제조·공급계약 건을 제대로 이행하지 못하고 있었다. 피고인은 2014. 10.경부터 2015. 12.경까지 관리비, 이자 등을 제때 내지 못하고, 각종 채무를 갚지 못해 여러 사람들로부터 변제 독촉을 받고 있었다(증거기록 제6권 제1865쪽~1885쪽 등), 피고인이 2016. 7. 8. 경찰조사 당시 인정한 부채만 해도 2015. 3.을 기준으로 최소 10억 원에 이른다(증거기록 제6권 제1763쪽). H과 피고인 사이의 2015. 7. 13.자 통화 녹취록(증거기록 제4권 제1127쪽, 증거기록 제5권 제1708쪽)에 의하면, 피고인이 그 무렵 부담하던 채무가 이자 등으로 불어나 20억 상당이라고 인정하고 있다.

여기에다가 피고인의 직원들이 수사기관에서 한 진술, 피고인과 동생인 BL 사이의 대화 내용 등 관련 증거들을 더하여 보면, 피고인은 과다한 채무 변제 압박을 받는 상황에서, 처음부터 정상적인 납기에 맞추어 물품을 제조한 후 수요기관에 납품할 생각으로 선급금을 수령했다고 볼 수 없다. 오히려 피고인은 낙찰 업체 등으로부터 제조비용 명목으로 선급금을 지급받으면, 이를 지체상금이 누적되어있던 다른 계약 건의 제조비용으로 써서 가까스로 계약 해지를 면하거나, 당장 시급한 채무를 갚는데 사용하는 등 소위 '돌려막기식'으로 버텨온 것으로 보인다.

② 'U' 계약 건 부분

H과 V(N) 사이의 2015. 7. 13.자 통화 녹취록(증거기록 제5권 제1132쪽, 증거기록 제6권 제1698쪽) 등 관련 증거들에 비추어보면, V는 피고인으로부터 2014. 9. 25.경 받은 7,000만 원 상당을 장교행사복 제조비용이 아니라, 기존 채무 변제 명목으로 받았다고 인식한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인은 '장교행사복 제작을 위해 2014. 9. 25.경 피고인으로부터 7,400만 원을 받았으나, 당시 사정이 어려워 다른 용도로 썼다'는 V 명의의 2017. 4. 5.자 사실확인서를 제출했다. 그러나 이 사실확인서가 V의 의사에 따라 작성되었다는 것을 뒷받침할 자료가 없다. 피고인이 주장하는 사실확인서 취득 경위, 작성 시점(V에 대한 수사도 시작된 이후이고, V가 A로부터 그 동안의 채무변제 명목으로 인천 계양구 소재 건물을 넘겨받은 이후이다)을 감안하고, 사실확인서의 내용을 다른 증거들과 대조해 보면 그 내용을 그대로 믿기 어렵다. 2014. 12. 11. 3,000만 원도 피고인의 주장처럼 기존 납품분의 대금으로 받았다고 볼 근거를 찾기 어렵다.

앞서 살핀 사정들을 모두 종합하면, 피고인은 당시 정상적으로 물품을 제조, 납품할 의사나 능력이 없었고, 그럼에도 H을 속여 1억 400만 원(=7,400만 원 +3,000만 원)을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

③ 'AH' 계약 건 부분

H과 피고인, ED(주식회사 AI) 사이의 통화 녹취록, A의 직원들이 수사기관에서 한 진술, 중국에서 EE를 운영하는 BR의 수사기관 진술 등을 종합하면, 피고인이 2015. 3.~4.경 'AH' 건과 관련하여 받은 2억 원 대부분을 착복하거나 해당 계약 이행과 관련 없는 곳에 사용한 사실이 인정된다. 피고인은 당시 중국 제조업체에 대하여도 이미 기존 물품 제조비용 지급을 연체하고 있었고, 이러한 상황이 제작 실패의 주요 원인으로 보인다. 앞서 살핀 사정들을 모두 종합하면, 피고인이 물품을 정상적으로 제작, 납품할 의사나 능력이 없었고, 그럼에도 H을 기망하여 2억 원을 수령한 사실이 인정된다.

한편, 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상 손해가 없다 해도 사기죄 성립에 영향이 없다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 2억 원이 불법원인급여인지 여부와도 무관하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 등 참조), 피고인은 H과 주식회사 AJ 사이에 채권양도 금액을 변경하는 등 손해 일부를 보전해 주려고 한 것으로 보인다. 그러나 이는 사기 범행이 기수에 이른 후의 사정일 뿐이다.

나. 직권판단

기록에 의하면, 피고인은 2016. 7. 8. 이 법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고, 2017. 5. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인에 대한 원심판결의 죄와 판결이 확정된 사문서위조죄 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 이 법원은 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하므로, 원심판결을 파기할 수밖에 없다.

3. 결론

피고인의 항소이유 주장 중 일부(원심 판결문 별지 범죄일람표3. 연번 6 부분)를 받아들인다. 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유도 있다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 ① 원심 판결문 범죄사실 첫머리에 '피고인은 2016. 7. 8. 이 법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고, 2017. 5. 27. 그 판결이 확정되었다.'를 추가하고, ② 별지 범죄일람표3. 연번 6번 '실제 수령액(편취금액)'란의 '239,955,460원'을 '145,983,300원'으로, ③ 연번 24번 '편취방법'란의 '3) 직접생산 위반하여, A가 중국에서 생산하여 납품함' 부분을 '3) 직접생산 위반하여, A의 동생 BL을 통해 중국에서 생산하여 납품함'1) 으로 각 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다. 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

형법 제352조, 제347조 제1항, 제314조 제1항, 제313조, 제315조, 제30조, 각 징역형 선택

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

양형의 이유

1. 양형기준

형법 제37조 후단의 경합범이나 미수범에 대하여는 양형기준이 적용되지는 않는다. 다만, 이 사건에서 양형기준을 도출하였을 경우의 권고형은 다음과 같다.

가. 기본범죄 : 사기죄

[권고형의 범위]

일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 특별가중영역(2년8월~10년6월)

※ 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승

[특별가중인자]

불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우

나. 제1경합범죄 : 업무방해죄

[권고형의 범위]

업무방해 > 제1유형(업무방해) > 특별가중영역(1년~5년3월)

[특별가중인자]

범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우

다. 제2경합범죄 : 경매방해죄

[권고형의 범위]

경매·입찰방해 > 제1유형(일반 경매·입찰방해) > 특별가중영역(10월~3년)

[특별가중인자]

범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우

라. 다수범죄 처리기준에 따른 형량범위 : 2년8월~14년1월15일

2. 선고형의 결정

피고인은 원심에서 피해자 AC과, 원심판결 이후 피해자 H과 각 합의하여 그들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 원심판결 이후 형법 제37조 후단 경합 관계도 발생하였고, 이는 피고인에게 유리한 사정들이다.

그러나 피고인이 이 사건 각 범행을 저지른 방법이 상당히 치밀하고 계획적이다. 범행을 완성하여 수익을 얻기까지, 피고인은 허위 증빙 생성, 허위 외관 작출 등을 통해 많은 사람과 기관을 속였다.

업무방해 범행과 관련하여 피고인은 직접생산증명을 받으려고 허위의 사업자등록증, 공장임대차계약서 등을 만들었다. 일하지 않는 사람을 공장 직원으로 해 두고, 이러한 외관을 유지하기 위해 임대료나 공장 소속 직원들의 4대 보험료 납부도 관리했다. 사용하지 않을 재봉틀, 가짜 샘플 등을 비치하여 실제로 직접 생산 능력이 있는 것처럼 꾸몄다.

피고인은 자신이 관리하는 업체가 낙찰받도록 하려고 세금계산서를 조작해 납품실적을 부풀리기도 했다. 물품 제조업을 할 의사가 없는 금전 투자자들에게 제조업 사업자 등록이나 법인 설립을 하도록 권했다. 피고인은 이렇게 설립된 업체들의 사업자등록증, 전자공인인증서와 그 비밀번호, 입찰에 사용하는 컴퓨터 IP주소 등을 일목요연하게 정리해 두고, 입찰에 참여하면서 낙찰 확률을 높였다. 낙찰이 되면 중국산 물품을 직접 생산한 것처럼 납품하고, 투자자들에게 수익금을 줬다.

피고인이 전자공인인증서 등을 가지고 직접 입찰하지 않는 업체들에 대하여도, 미리 입찰가격을 골고루 정해 배포하고 그대로 입찰하도록 해서 낙찰 확률을 높였다. 담합한 업체들끼리는 누가 낙찰되든지 수익을 분배하기로 약정하기도 했다. 피고인과 무관한 업체가 낙찰을 받으면, 피고인은 찾아가서 '물품을 싸게 만들어 수익을 남겨 주겠다'고 설득했다. 직접 생산할 의사와 능력을 갖추어 낙찰 받은 업체들마저도 이러한 피고인에게 일감을 맡겼다.

피고인은 값싼 중국산을 국내 중소기업이 직접 생산한 것으로 둔갑시켜 국가나 공공기관 등을 속이고 물품대금을 편취했다. 물품대금에서 중국 제조비용, 낙찰 업체나 투자자들에게 줄 수수료 등을 빼더라도 남는 이익은 상당해 보인다. 입찰방해로 확인된 것만 122건이고, 직접생산 위반 관련 사기가 31건이며, 이 부분 편취금액 합계만도 34억 원 상당이다. 전체 범행기간이 길고 피해액이 아주 크다. 부정 납품한 물품 가운데 군이나 경찰에서 사용하는 구명의, 혹한기 근무복, 각종 피복류 등 군수물자도 여럿이다. 피고인의 범행으로 군수품 공급에 관한 사회적 신뢰가 허물어졌고, 관련 업계에 끼친 해악이 크다. 피고인은 직원을 여럿 고용해 조직적으로 범행했다. 중소기업의 보호, 육성 등 공공의 이익을 위해 사용되어야 할 국가 재정이 중국 제조업체로 유출되거나 피고인 등의 사적 이익으로 귀속되었다.

피고인은 중소기업들을 상대로 물품 제조비용 명목의 선급금을 편취하는 범행도 저질렀다. 이 부분 편취금액 합계액도 4억7,000만 원에 이른다. 압수수색 결과물 등 관련 증거에 의하면, 피고인의 선급금 '돌려막기식' 영업으로 피해를 입은 중소기업의 숫자나 총 피해액이 상당한 것으로 보이나, 이들은 관할 관청으로부터 부정당업자로 적발되어 제재를 받을까봐 피해사실을 제대로 밝히지 못한다.

수사가 개시되자 피고인은 가까운 사람들이 수사기관에서 진술한 내용을 전해 듣고, 대응 방향을 수립한 후 그들에게 추가 조사에 대해 조언하기도 했다. 피고인은 구속전피의자신문 기일 직전에 수사기관과 피해자들을 피해 중국으로 도망하였다. 중국에서 한국 경찰관들을 만나게 되자 순순히 귀국할 것처럼 행동하다가 그 곳에서도 두 차례나 도망하였고, 결국 중국 공안에 의해 체포되었다. 범행 이후 정황도 상당히 좋지 않다.

피고인에게 유리한 정상들을 감안하더라도, 피고인을 엄벌에 처할 필요성이 크다. 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이재희

판사 강지성

심급 사건

참조조문

참조판례