나. 위 법률조항(法律條項)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부

나. 재심(再審)이나 준재심(準再審)은 확정판결이나 화해조서 등에 대한 특별한 불복방법이고, 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크다고 할 것이므로 재심(再審)을 청구할 권리가 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 할 수 없고 어떤 사유를 재심사유(再審事由)로 하여 재심(再審)이나 준재심(準再審)을 허용할 것인가는 입법자가 확정된 판결이나 화해조서에 대한 법적 안정성, 재판의 신속, 적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다.

그런데 재판상 화해 등에 의한 분쟁해결의 실효성을 확보함과 아울러 법원의 업무부담을 경감하기 위한 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 이 사건 법률조항이 이를 달성하기 위하여 준재심사유를 제한한 것은 필요하고도 적정한 것으로 판단되며, 당사자 사이에 화해의 합의가 없었는데도 화해조서가 작성된 경우에는 조서의 기

재에 대한 이의를 하여 다툴 수 있는 방법이 있으므로 이 사건 법률조항이 재심사유를 정하면서 화해의 합의가 없는 경우를 제외한 것이 헌법재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량권을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것으로 판단되지 않는다.

재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견(別個意見)

법령의 위헌소원을 받아들이지 않을 경우에는 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으므로 주문표시는 ''심판청구를 기각한다''로 함이 상당하다.

1993.11.25. 선고, 91헌바8 결정

1995.1.20. 선고, 90헌바1 결정

대리인 변호사 송호신

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 청구외 이○오를 상대로 강원 양양군 ○○리 산 임야 60,397 평방미터 중 일부(이하 계쟁 부동산이라고 한다)에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 소유권보존등기말소 등 청구소송

(89가단536)을 제기하였는데, 그 소송이 계속중 1989.9.22. 10:00의 변론기일에 위 당사자 사이에 ''피고는 원고에게 계쟁 부동산에 대한 일부 지분 등에 관하여 1989.9.22. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 원고의 나머지 청구는 포기한다. 소송비용은 각자의 부담으로 한다''는 내용의 재판상화해가 성립된 것으로 화해조서가 작성되었다.

(2) 그 후 청구인은 위 법원에 계쟁 부동산은 청구외 이○동, 이○남 및 청구인의 공동소유인데 청구인이 위 청구외인들로부터 처분권이나 대리권을 수여받은 바 없이 청구외인들의 소유지분에 대하여도 화해를 한 것이니 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유(소송대리권 흠결)에 해당하고, 위와 같은 재판상 화해의 합의를 한 바 없으므로 화해가 존재하지 아니하거나 무효이며, 준재심의 소에서 민사소송법 제431조 소정의 준재심사유가 없는 것으로 판명될 경우에는 종전 소송의 기일지정신청으로 보거나 화해무효확인청구의 소로 보아 심리를 하여야 한다고 주장하고 위 화해조서에 대한 준재심을 청구하여 1992.3.13. 소각하판결을 받고 춘천지방법원에 항소하여 그 사건(92나2220, 이하 ''당해사건''이라고 한다)이 항소심 계속중 민사소송법 제431조가 그 재판의 전제가 된다고 하여 위헌여부심판의 제청신청(93카기46)을 하였으나, 위 법원은 1993.5.21. 그 신청을 각하하는 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 6.12. 그 각하결정정본을 송달받고, 같은 해 6.25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(당해 사건에 관하여는 제청신청각하결정과 동시에 재심청구기각판결이 선고되고 1994.3.8. 상고 기각으로 확정되었다).

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ''제206조의 조서 또는 즉시 항고로 불복을 신청할 수 있는 결정이나 명령이 확정한 경우에 제422조 제1항에 기재한 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제422조 내지 제430조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다''라고 규정하고 있는 민사소송법(1960.4.4. 제정 법률 제547호, 최종개정 1995.1.5. 법률 제4931호, 이하 ''이 법''이라 한다) 제431조(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정된 것) 중 ''제206조의 조서가…… 확정한 경우에 제422조 제1항에 기재한 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제422조 내지 제430조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.''부분(이하 이 사건 법률조항이라 한다)의

위헌 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 관계인의 의견

가. 청구인의 심판청구이유의 요지

재판상 화해는 판결과 달리 당사자의 의사가 가장 중요한 요소이다. 그러므로 당사자 사이에 재판상 화해를 할 의사가 전혀 존재하지 아니하는 등 부존재 또는 무효사유가 있음에도 불구하고 이를 간과하고 화해조서가 작성된 경우에는 그 하자가 이 법 제422조 제1항 소정의 각 재심사유보다 더 중한 경우가 있을 수 있다. 또한 재판상 화해는 판결과 달리 이 법 제422조 제1항 소정의 각 재심사유가 모두 적용되는 것도 아니고 사실확정과 법적용에 구애되지도 아니하며 주문과 이유의 구분도 없어 재판상 화해조서에 무제한적으로 기판력을 인정하고 준재심 이외의 방법으로는 그 하자를 다툴 수 없다고 보는 대법원의 확립된 판례에 따를 경우 주문에만 기판력이 인정되는 판결보다도 더 국민의 재판청구권을 제한하는 결과를 가져올 수 있는 것이다.

그런데 이 사건 법률조항은, 준재심사유를 이 법 제422조 제1항에 기재한 사유에 한정하여 위와 같은 하자를 준재심사유로 인정하지 아니하고 있다. 이는 법관도 인간으로서 잘못을 범할 수 있다는 사실을 경시하고 법원의 권위나 소송행위 내지 사법제도의 안정성만을 중시하여 위와 같이 중대한 하자를 재판에서 다툴 기회를 박탈하는 것으로서(대법원의 해석에 의하면 화해부존재나 화해무효확인의 소도 허용되지 아니한다), 자유민주적 기본질서를 천명한 헌법 전문, 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 헌법 제10조, 평등권을 보장한 헌법 제11조 제1항, 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항에 위배된다.

나. 법무부장관의 의견

재판상 화해에 하자가 있을 때 그에 대하여 준재심의 소만이 허용되는가, 아니면 기일지정신청이나 화해무효확인청구의 소 등으로 이를 다툴 수 있는가는 민사소송법 제206조, 제431조 등의 법률해석 문제일 뿐, 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 재심사유에 해당하지 아니하는 한 화해조서에 대하여 다툴 방법이 없게 되는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 재판청구권이 당연히 침해된다고는 할 수 없다.

가사 이 사건 법률조항에 의하여 재심사유에 해당하지 않는 한 화해조서에 대하여 다툴 수 없게 된다고 하더라도 헌법상 재판을 받을 권리에 상급심의 재판을 받을 권리 또는 재심을 받을 권리가 당연히 포

함되는 것은 아니고 소송상 화해가 법관의 관여하에 이루어지는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

다. 법원의 제청신청 각하 이유

재판상 화해에 하자가 있을 때 그에 대하여 준재심의 소만이 허용되는가, 아니면 기일지정신청이나 화해무효확인청구의 소 등으로 이를 다툴 수 있는가는 민사소송법 제206조, 제431조 등의 법률해석 문제일 뿐, 이 사건 법률조항이 있다 하여 논리필연적인 귀결로 재판상 화해의 하자를 기일지정신청이나 화해무효확인청구 등으로 다툴 수 없게 되는 것은 아니다. 즉 법적 안정성을 중시하여 이 사건 법률조항에 충실한 해석을 하고자 하는 대법원의 입장과 달리 이 사건 법률조항에도 불구하고 준재심의 소는 실체법상의 하자가 없는 재판상 화해의 구제책이고 실체법상의 하자가 있는 경우에는 기일지정신청이나 화해무효확인청구 등으로 구제되어야 한다는 입론도 가능한 것이다.

그렇다면 이 사건 법률조항이 위헌인지 아닌지 여부에 따라 재판상 화해의 하자를 기일지정신청이나 별소로 다툴 수 있는지 여부가 결정되어지는 것이 아니므로, 위 위헌제청신청은 위 소유권보존등기말소 등 청구사건의 재판의 전제가 되는지에 관하여 살필 필요도 없이 그 주장 자체로 신청의 이익이 없다(더구나 청구인은 위 소송에서 재판상 화해의 하자를 준재심의 소로 다투고 있어 청구인의 이 사건 위헌제청 신청사유는 위 사건의 재판의 전제가 될 수 없음이 명백하므로 이 점에서도 위 위헌제청신청은 부적법하다).

3. 판단

가. 재판의 전제성

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1993.7.29. 선고, 90헌바35 결정 참조).

이 사건 법률조항은 재판상 화해에 대하여 민사소송법 제422조 제1항에 기재한 사유(재심사유)가 있는 때에만 준재심을 청구할 수 있도록 허용하고 그 이외의 경우에는 준재심을 청구할 수 없도록 제한하

는 규정이다.

그런데 우리 재판소에서 청구인 주장을 받아들여 이 사건 법률조항이 재심사유를 정하면서 ''화해의 합의가 없는 경우''와 같이 중대한 하자를 재심사유에서 제외하여 불완전, 불충분하게 규정함으로써(이른바 부진정 입법부작위) 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것으로 판단하는 경우에는 당해사건의 재판의 주문이나 이유가 달라질 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 보아야 할 것이다.

나. 이 사건 법률조항부분의 위헌 여부

(1) 헌법 제27조 제1항은 ''모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다''라고 규정하고 있는바, 그 전단의 ''헌법과 법률이 정한 법관에 의하여'' 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고, 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것이며, 그 후단의 ''법률에 의한 재판''을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판을 받되 법대로의 재판 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지라 할 것이고, 이는 법관이 법대로가 아닌, 자의와 전단에 의한 재판을 하는 것을 배제한다는 것이다. 상소심에서 심판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨진 우리 법제 하에서 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상소법원의 구성법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수 없을 것이고, 모든 사건에 대해 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제로서 입법부에 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 사항이라고 할 것이다(헌법재판소 1992.6.26.선고, 90헌바25 결정; 1993.11.25.선고, 91헌바8 결정; 1995.1.20.선고, 90헌바1 결정).

위와 같은 법리에 비추어 재심이나 준재심은 확정판결이나 확정판결과 같은 효력이 있는 화해조서 등에 대한 특별한 불복방법이고, 확정판결에 대한 법적안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크다고 할 것이므로 재심을 청구할 권리가 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 할 수 없고 어떤 사유를 재심사유로 정하여 재심이나 준재심을 허용할 것인가는 입법자가 확정된 판결이나 화해조서에 대한 법적 안정성, 재판의

신속·적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제라고 할 것이다.

그런데 확정된 판결이나 화해조서 등의 법적 안정성을 유지하고 불필요한 준재심을 방지하여 재판상 화해 등에 의한 분쟁해결의 실효성을 확보함과 아울러 법원의 업무부담을 경감하기 위한 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 이 사건 법률조항이 이를 달성하기 위하여 민사소송법 제422조 제1항에 기재한 사유가 있을 때에만 준재심을 허용하고 그 이외의 경우에는 허용하지 않도록 제한한 것은 필요하고도 적정한 것이라고 판단되며, 더욱이 청구인이 주장하는 바와 같이 당사자 사이에 화해의 합의가 없었는데도 화해조서가 작성된 경우에는 민사소송법 제146조 제2항에 의하여 조서의 기재에 대한 이의를 하여 다툴 수 있는 방법이 있으므로 이 사건 법률조항이 재심사유를 정하면서 청구인 주장의 사유를 제외한 것이 우리 재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량권을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하여 불완전, 불충분하게 입법을 한 것으로 판단되지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이라 할 수 없고, 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 적정한 방법으로 재심사유를 한정하면서 청구인 주장의 사유가 재심사유에서 제외된 것이므로, 이 사건 법률조항이 청구인을 합리적 이유없이 차별대우하여 헌법 제11조의 평등권을 침해하거나 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄 및 행복추구권이나 헌법전문의 자유민주적 기본질서 등을 침해하는 규정이라고 할 수도 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시중 『민사소송법 제431조(……) 중 ''제206조의 조서가…… 확정한 경우에 제422조 제1항에 기재한 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제422조 내지 제430조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다''는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다』는 『심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 ''합헌''임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

주 심 재판관 고중석

재판관 신창언