2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송 총비용은 이를 5등분하여 그 중 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 소외 김승기와 연대하여,

가. 별지 각 도면 표시 침해의장 1., 2., 3.의 각 의장을 사용하여 건축물의 시공시 내부 지붕재에 일체로 결합되어 사용되는 폴리우레아폼 재질의 흡음천정판 또는 단열재를 제조, 판매, 양도, 대여하거나 이의 양도, 시공 또는 대여를 위한 청약을 하여서는 아니 되고,

나. 피고의 사무소, 공장, 창고, 영업소에 보관 중인 별지 각 도면 표시 침해의장 1., 2.의 각 의장을 사용한 위 가.항 기재 흡음천정판 또는 단열재의 완제품 및 반제품을 각 폐기하고,

다. 원고에게 361,424,000원 및 그 중 67,408,000원에 대하여는 2002. 12. 26.부터, 57,649,000원에 대하여는 2003. 4. 27.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을, 148,597,000원에 대하여는 2003. 12. 31.부터, 31,298,000원에 대하여는 2004. 1. 31.부터, 56,472,000원에 대하여는 2004. 2. 21.부터 각 이 사건 2004. 2. 21.자 청구취지확장준비서면 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

(1) 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

(2) 피고는 소외 김승기와 연대하여,

(가) 별지 각 도면 표시 침해의장 2., 3.의 각 의장을 사용하여 건축물의 시공시 내부 지붕재에 일체로 결합되어 사용되는 폴리우레아폼 재질의 흡음천정판 또는 단열재를 제조, 판매, 양도, 대여하거나 이의 양도, 시공 또는 대여를 위한 청약을 하여서는 아니되고,

(나) 피고의 사무소, 공장, 창고, 영업소에 보관 중인 위 (가)항 기재 흡음천정판 또는 단열재의 완제품 및 반제품을 각 폐기하고,

(다) 원고에게 101,768,852원 및 그 중 35,280,848원에 대하여는 2002. 12. 31.부터, 10,633,000원에 대하여는 2003. 4. 15.부터, 20,678,000원에 대하여는 2003. 12. 31.부터, 20,757,004원에 대하여는 2003. 12. 31.부터, 5,355,000원에 대하여는 2004. 1. 31.부터, 9,065,000원에 대하여는 2004. 2. 21.부터 각 이 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 당사자의 주장

(1) 원고

원고는 아래에서 보는 바와 같은 흡음천정판에 관한 별지 등록의장의 의장권자인데, 피고는 원고의 위 의장과 유사한 별지 각 도면 표시 침해의장 1., 2.의 각 의장을 사용하여 별지 공사내역표 기재와 같이 흡음천정판을 시공함으로써 원고의 위 의장권을 침해하였으므로, 피고는 대표이사인 소외 김승기와 연대하여, 위 각 침해의장을 사용하여 흡음천정판을 제조·판매 등을 하여서는 아니되고, 위 의장제품을 폐기하여야 하며, 또한 피고는 원고의 위 의장과 유사한 별지 도면 표시 침해의장 3. 의장을 사용하여 흡음천정판을 제조·판매할 염려가 있으므로 그 침해를 예방하기 위하여 위 침해의장 3. 의장을 사용한 흡음천정판의 제조·판매 등의 금지를 구한다.

(2) 피고

(가) 원고의 의장권의 무효

① 원고의 위 등록의장은 그 등록출원 전에 원고가 공연히 실시한 비교대상의장과 비교하여 신규성이나 창작성이 없는 동일 내지는 유사한 의장으로서 무효일 뿐만 아니라, ② 원고는 2002. 6. 14. 이 사건 등록의장의 대상물품을 ‘건축용 단열재’로 하여 출원하였다가 2002. 8. 17. 및 같은 달 23.에 의장 대상물품의 명칭을 ‘흡음천정판’으로 하는 보정서를 제출하였는데, 이는 최초에 출원된 의장과 동일성이 유지되지 않는 보정으로서 구 의장법(2004. 12. 31. 법률 제7289호 디자인보호법으로 개정되기 전의 법, 이하 같다) 제18조 제2항 에 따른 요지가 변경된 보정에 해당되므로 위 규정에 의하여 보정서를 제출한 2002. 8. 17.이나 같은 달 23.에 출원한 것으로 간주되는바, 원고의 등록의장은 그 출원간주일 이전에 이미 공지되었거나 공연히 실시된 의장과 동일한 경우에 해당하여 무효이다.

(나) 원고의 등록의장과 피고의 침해의장의 상이

또한 피고가 실시한 침해의장 1., 2. 의장 및 원고가 침해의 금지를 구하는 침해의장 3. 의장은 원고의 등록의장과 그 형상 및 모양을 달리하여 동일 또는 유사하지 아니하다.

나. 판단

(1) 인정사실

(가) 원고는 아래에서 보는 등록의장(이하 ‘이 사건 등록의장’이라 한다)의 의장권자이다.

① 출원번호/의장등록번호: 30-2002-0017803/30-0313447

② 의장권의 취득: 2002. 12. 14. 소외 박홍식, 이영희로부터 이전등록

③ 출원일/등록일: 2002. 6. 14./2002. 11. 26.

④ 의장의 설명 : 재질은 폴리우레아폼재이고, 건축물의 시공시 내부 지붕재에 일체로 결합되어 흡음 천정판으로 사용되는 것임

⑤ 의장 창작 내용의 요점 : 의장의 대상이 되는 물품은 ‘흡음 천정판’으로서, 별지 도면 등록의장에 표현된 바와 같은 형상과 모양의 결합

(나) 박흥식, 이영희는 2002. 6. 14. 의장의 대상이 되는 물품의 명칭을 ‘건축용 단열재’로 하여 의장등록을 출원한 후 2002. 8. 17. 위 물품의 명칭을 ‘흠음천정판’으로 보정하고, 물품의 명칭의 보정에 따라 의장창작 내용의 요점도 위와 같이 보정하였으며, 2002. 8. 23.에는 2002. 8. 17.자 보정서에서 물품의 명칭 및 의장창작의 내용의 요점 중 ‘흠음천정판’이라는 기재를 ‘흡음천정판’으로 다시 보정하고, 정면도와 배면도를 정정하는 도면보정서를 제출하여, 2002. 11. 26. 이 사건 등록의장으로 등록이 이루어졌다.

(다) 원고는 이 사건 등록의장으로, 피고는 별지 도면 침해의장 1., 2.의 각 의장으로 각 흡음천정판을 생산하고 있고, 피고는 위 각 침해의장 제품을 사용하여 별지 공사내역표 기재와 같이 공사를 하였는데, 위 각 제품은 모두 폴리우레아폼재로 이루어져 있고 단열과 흡음기능을 갖고 있으며, 난연(난연)과 비난연(비난연)의 2종류가 있고, 제품 한 개의 규격은 면적 0.61㎡(길이 2m, 너비 0.305m), 두께 0.125m이다.

(라) 한편 원고는 이 사건 등록의장의 출원 전에 별지 도면 표시 비교대상의장을 사용하여 천정흡음판 설치공사를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증의 3, 4, 7, 8, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제30호증, 갑 제45호증의 1 내지 4, 갑 제47내지 53호증의 각 1 내지 4, 갑 제54호증의 2, 갑 제84호증, 갑 제94호증의 1, 2, 갑 제98호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 7, 을 제11호증의 1, 2, 을 제15, 20, 22, 23호증, 을 제27 내지 32호증의 각 1, 2, 을 제34, 35, 37 내지 41호증, 을 제42호증의 1, 2, 을 제43호증의 1 내지 3, 을 제48, 49호증의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 거송종합건설 주식회사, 태산종합건설 주식회사, 소사벌종합건설 주식회사, 성남교육청장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

(2) 판단기준

앞에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장과 비교대상의장, 그리고 피고의 각 침해의장은 모두 그 표현물품이 단열 및 흠음기능을 갖는 흡음천정판으로서 그 기능과 용도가 동일하여 물품의 동일성이 인정되는바, 이를 전제로 위 각 의장의 유사여부를 판단함에 있어서 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 심미감에 차이가 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사 여부를 결정하여야 하는 한편 그 의장이 표현된 물품의 사용시 뿐만 아니라 거래시의 외관에 의한 심미감도 함께 고려하여야 할 것이므로( 대법원 2001. 5. 15. 선고 2000후129 판결 참조), 위 각 의장제품이 시공된 후 주로 관찰되는 흡음판 몸체 위의 돌출부분을 이루는 모양과 형상을 요부로 하여 관찰하되 의장의 전체를 비교 판단하여야 할 것이다.

(3) 이 사건 등록의장의 효력

(가) 비교대상의장과의 비교

[인정근거] 갑 제17 내지 19, 26, 34호증, 갑 제55호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 7, 을 제10호증의 1 내지 10, 을 제16 내지 18호증의 각 1 내지 5, 을 제25호증, 을 제36호증의 1, 2의 각 기재 및 영상

별지 도면 표시 등록의장과 비교대상의장의 각 도면 중 평면도를 보면 위 각 의장 모두 돌출부가 일정한 간격으로 연속되고, 평면도상으로 돌출부가 정사각형의 형태라는 점에서 동일하나, ① 사시도와 정면도를 보면 ㉠ 이 사건 등록의장의 돌출부는 한 쪽이 높고 그 반대편이 낮아 직각삼각형의 형태 를 이루고 있고 직각삼각형의 빗변부가 약간 둥근 형상이며 돌출부의 바닥을 이루는 면이 중앙의 몸체로부터 일정한 높이로 돌출되어 있는 한편, 비교대상의장은 돌출부의 좌우측 높이가 동일한 직사각형의 형태 를 이루고 있고 돌출부 바닥면이 높이가 몸체 상단의 높이와 동일하며, ㉡ 이 사건 등록의장은 몸체의 상단 양측 모서리 부분에 경사면이 형성되어 있고 그 위에 다시 돌출부를 받치고 있는 바닥부분이 형성되어 있어 몸체로부터 돌출부에 이르기까지 3단의 턱이 형성되어 있는 반면, 비교대상의장은 몸체 상단의 양측 모서리가 직각이고 몸체부분 위에 곧바로 돌출부가 올려져 있는 형태이고, ② 측면도를 보면 이 사건 등록의장의 돌출부와 그 바닥부분은 몸체로부터 돌출되어 있어 그 형태가 외부로 드러나 보이나 비교대상의장은 돌출부만이 몸체로부터 드러나 보이고 있는 점을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 각 의장은 그 표현된 물품의 사용시 뿐만 아니라 거래시의 외관을 볼 때 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 서로 다르다고 할 것이어서 이 사건 등록의장이 비교대상의장과 동일 또는 유사하여 무효라는 피고의 주장은 이유 없다.

(나) 출원보정의 문제

먼저 원고가 이 사건 등록의장에 대한 등록출원 후 등록결정 전에 의장의 대상이 되는 물품명 등을 보정함으로써 의장의 요지가 변경되었는지에 관하여 본다.

살피건대 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정 즉, 이 사건 등록의장의 출원시에 기재한 물품의 명칭인 ‘건축용 단열재’나 그 후에 보정한 물품의 명칭인 ‘흡음천정판’은 모두 특허청에서 의장심사를 위한 참고자료로 활용되는 의장분류표상 대분류 ‘L6’(건축용 내외장재), 중분류 ‘L6-10’(지붕재, 천정판, 벽판, 마루판 등), 소분류 ‘L6-131’(흡음방음천정판 및 흡음방음벽판)로 분류되는 물품이고, 위 소분류에 속하는 물품의 세부적인 명칭으로는 ‘천정판, 천정판재, 벽판, 벽판재, 흡음천정판, 방음천정판, 방음벽판, 방음벽판재, 단열용 스티로폴판, 건축용 벽체 단열판넬, 벽체구조용 패널’ 등이 있는 점, 이 사건 등록의장 출원시의 물품의 명칭인 ‘건축용 단열재’ 역시 흡음천정판과 마찬가지로 원재료는 폴리우레아폼재인 점, 사용방법 또한 내부지붕재에 일체로 결합되어 사용되는 것으로 보정 전후가 동일한 점, 명칭만 변경되었을 뿐 실질적으로 도면은 변경된 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 등록의장에 대한 보정은 의장의 동일성이 유지되는 경우로서 요지가 변경된 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다.

따라서 이 사건 등록의장에 대한 보정이 요지의 변경에 해당함을 전제로 한 피고의 위 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(4) 이 사건 등록의장과 피고의 침해의장의 비교

(가) 판단 기준

의장권은 물품의 신규성이 있는 형상과 모양의 결합에 대해 부여되는 것이므로 공지의 형상과 모양을 포함한 출원에 의하여 의장등록이 된 경우에는 이미 등록이 되었다고 하더라도 공지부분에까지 독점적이고 배타적인 권리를 인정할 수는 없다고 할 것인바, 등록의장과 그에 대비되는 의장이 서로 공지부분에서 동일·유사하다고 하더라도 등록의장에서 공지부분을 제외한 나머지 특징적인 부분과 이에 대비되는 의장의 해당 부분이 서로 유사하지 않다면 대비되는 의장은 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003후762 판결 참조).

그렇다면 앞에서 본 바와 같이 흡음판 몸체 위의 돌출부분이 이루어진 모양과 형상을 요부로 하여 위 각 의장을 관찰함에 있어 흡음판의 몸체 위에 돌출부가 있다는 점은 이미 이 사건 등록의장의 출원 전에 비교대상의장에 의하여 공지되었다고 할 것이므로 돌출부의 구체적인 모양과 형상을 이 사건 등록의장의 권리범위로 하여 살펴보아야 할 것이다.

(나) 침해의장 1.에 대한 판단

[인정근거] 갑 제6호증의 1 내지 8, 갑 제22호증, 갑 제45, 46호증의 각 1 내지 4, 갑 제47 내지 52호증의 각 1, 갑 제55호증의 2, 3, 4, 갑 제88호증의 1, 2, 갑 제90호증의 1 내지 6, 을 제10호증의 5 내지 10, 을 제25호증의 각 영상, 변론 전체의 취지

① 별지 도면 표시 등록의장과 침해의장 1.의 각 도면 중 사시도 및 정면도를 보면, 위 각 의장 모두 돌출부가 중앙에서 바깥쪽으로 점점 낮아지는 형태를 이루고 있는데, 다만 정면도상 돌출부의 모양이 이 사건 등록의장은 직각삼각형의 형태 인 한편 침해의장 1.은 돌출부의 바깥쪽 끝 부분이 돌출부의 바닥과 만나지 않아 사다리꼴의 형태 를 이루고 있으나 위 돌출부 바깥쪽 끝부분과 돌출부 바닥의 높이차이는 미세하여 외관상 환기될 정도에 이르지 아니하고, ② 평면도를 보면, 위 각 의장 모두 정사각형 형태의 돌출부분이 2열로 연속하여 배열되어 있는데, 다만 이 사건 등록의장은 2열로 배열된 돌출부의 안쪽과 바깥쪽으로 돌출부를 연결하는 선이 있어 마치 사다리가 평행하게 놓여있는 모양을 이루고 있는 한편 침해의장 1.은 돌출부의 바깥쪽만을 연결하는 선이 있을 뿐이어서 마치 십자가를 연결한 듯한 모양을 이루고 있으나, 이 사건 등록의장의 돌출부의 안쪽을 연결하는 2개의 선은 돌출부의 바깥쪽을 연결하는 선과 달리 돌출부와 그 바닥을 이루는 부분의 높낮이 차이로 인해 나타나는 것이 아니어서 쉽게 눈에 띄지 아니하여 그 차이가 확연히 드러나지 아니하고, ③ 정면도를 보면, 위 각 의장 모두 몸체에서부터 돌출부에 이르기까지 3개의 턱이 형성되어 있고, 다만 이 사건 등록의장은 몸체가 완전히 펴져 있는 형상으로서 바깥쪽 테두리가 일직선인 한편 침해의장 1.은 몸체의 바깥쪽에 부착되어 있는 다리부분을 아래로 펴면 위 몸체 바깥쪽 테두리가 몸체 중간지점에서 안쪽으로 오목하게 깎여 내려오는 모양을 이루고 있으나, 이러한 침해의장 1.의 몸체 테두리 모양은 천정흡음판을 시공하면서 좌우로 연결할 때 양쪽 테두리 사이에 틈이 생기게 함으로써 그 틈 속에 전선 등을 시공할 수 있도록 만든 것으로서 이는 기능적 내지는 상업적으로 변형을 가한 것에 불과하다고 할 것인바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 침해의장 1.이 이 사건 등록의장과 뚜렷이 구분되는 새로운 심미감을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 결국 침해의장 1.은 이 사건 등록의장과 유사하다고 할 것이다.

(다) 침해의장 2., 3.에 대한 판단

[인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제22, 23, 24호증, 갑 제53호증의 1, 갑 제55호증의 2, 5, 갑 제67, 68, 69호증, 갑 제89호증, 갑 제90호증의 1 내지 6, 을 제25호증의 각 영상

별지 도면 표시 등록의장과 침해의장 2., 3.의 각 도면 중 평면도를 보면 위 각 의장 모두 돌출부가 2열로 연속하여 일정한 간격을 두고 배열되어 있고, 정면도를 보면 돌출부의 바닥부분이 몸체보다 돌출하여 턱을 이루고 있으며, 위 각 침해의장 몸체의 바깥쪽에 부착되어 있는 다리부분을 펴면 이 사건 등록의장의 몸체 형상과 같이 받침대 모양의 다리부분이 생긴다는 점에서 동일하나, ① 사시도 및 정면도를 보면, 이 사건 등록의장의 돌출부는 중앙에서 바깥쪽으로 점점 낮아지는 경사면을 이루고 있고 돌출부의 안쪽 끝부분이 수직으로 잘려 있어 정면도상으로 직각삼각형 의 형태를 이루고 있는 한편 침해의장 2., 3.은 모두 돌출부의 가운데 부분이 가장 볼록하여 그 가운데 부분을 중심으로 양 바깥쪽으로 경사면을 이루는 타원형의 형태 를 이루고 있고, ② 평면도를 비교하면, 이 사건 등록의장과 침해의장 3.은 그 돌출부의 형태가 정사각형에 가까운 모양을 이루고 있으나, 침해의장 2.는 그 돌출부의 형태가 가로변과 세로변의 길이차이가 확연히 드러나는 직사각형의 형태를 이루고 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 등록의장과 침해의장 2., 3.은 위 각 의장의 요부라고 할 수 있는 돌출부의 형상과 모양이 뚜렷이 구분되므로 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 서로 다르다고 할 것이다.

(5) 소결론

그렇다면 침해의장 1.은 이 사건 등록의장과 유사한 의장에 해당하고, 침해의장 2., 3.은 이 사건 등록의장과 유사하지 아니하므로, 침해의장 1.에 관하여서만 피고가 위 의장을 사용함으로써 원고의 이 사건 등록의장권을 침해하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 침해의장 1.을 사용하여 흡음천정판 또는 단열재를 제조, 판매하는 등의 행위를 하여서는 아니 되고, 피고의 사무소 등에 보관 중인 침해의장 1.을 사용한 제품을 각 폐기할 의무가 있다고 할 것이다.

(원고는 피고에게 피고의 대표이사인 소외 김승기와 연대하여 위 각 의무를 이행할 것을 구하나, 앞서 본 바와 같이 침해의장 1.을 사용함으로써 원고의 이 사건 등록의장권을 침해한 것은 피고일 뿐이고 피고의 대표이사인 김승기가 피고와 공동으로 이 사건 등록의장권을 침해하였음을 인정할 증거가 없어 김승기에게 폐기의무 및 손해배상의무를 명할 수 없는 이상 침해금지와 같은 부작위의무의 이행을 구함에 있어 소외인인 김승기와 연대하여 이행을 구하는 것은 아무런 법적 의미가 없으므로 이에 대하여 판단하지 아니한다.)

2. 손해배상 청구

가. 손해배상책임의 발생

앞에서 본 바와 같이 피고는 침해의장 1.을 실시함으로써 원고의 이 사건 등록의장권을 침해하였으므로, 위와 같은 침해로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 손해배상의 범위

(1) 원고의 주장

피고는 원고에게 원고가 이 사건 등록의장 제품을 판매함으로써 제품 1개당 받을 수 있는 재료비 45,025원과 노무비 11,889원을 합한 56,914원에서 재료구입비 13,000원과 노무경비 3,000원을 합한 16,000원을 공제한 40,914원을 원고가 피고의 침해행위가 없었다면 얻을 수 있었을 이 사건 등록의장 제품의 단위수량당 이익액으로 하여 위 이익액에 별지 공사내역표 기재 침해의장 1.을 사용한 각 공사별 실시수량을 곱한 금액을 모두 합한 247,303,000원(순번 1 공사 67,408,000원+순번 2 공사 13,788,000원+순번 3 공사 26,634,000원+순번 4 공사 30,767,000원+순번 5 공사 43,491,000원+ 순번 6 공사 31,298,000원+순번 7 공사 33,917,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 판단

(가) ① 원고가 입은 손해는 피고가 시공한 침해의장 1. 제품의 수량에 원고가 피고의 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 이 사건 등록의장제품의 단위수량당 이익액을 곱한 금액으로 산정할 것인바( 구 의장법 제64조 제1항 ), 피고가 시공한 침해의장 1. 제품의 수량은 별지 공사내역표 실시수량란 기재와 같고(이는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제10호증, 갑 제47 내지 52호증의 각 1 내지 4의 각 기재 및 영상에 의하여 인정하되, 피고가 자인하는 수량을 하한으로 한다), 갑 제11, 12, 15, 16, 39, 40, 41호증, 갑 제57호증의 1의 각 기재, 제1심 법원의 태산종합건설 주식회사, 거송종합건설 주식회사에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2002년경 이 사건 등록의장제품을 1개당 13,000원에 구입하였는데, 2003년경 아취판넬지붕공사를 수급하면서 이 사건 등록의장제품에 관하여 1㎡당 50,877원으로 정하여 공사대금을 지급받았고, 난연제품과 비난연제품 모두 그 판매이익에 있어 실제 차이가 없는 점을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면 원고가 별지 공사내역표 완공일란 기재와 같이 2003년경부터 2004년 초경까지 사이에 이 사건 등록의장제품을 사용하여 공사를 수행할 경우에도 이 사건 등록의장제품 1개당 31,034원(1㎡당 50,877원을 단위제품규격인 0.61㎡당 가격으로 환산한 금액, 원 미만은 버림)의 공사대금을 받고 그 중 재료구입비 13,000원을 공제한 18,034원을 수익으로 얻을 수 있었다고 할 것이므로, 원고가 피고의 침해의장 1.의 실시로 인하여 입은 손해는 별지 공사내역표 판매이익란 기재와 같이 117,816,122원(침해의장 1.의 실시수량을 모두 합한 6,533개×18,034원) 및 그 중 순번 1 기재 공사에 의한 손해액인 27,393,646원(=18,034원×1,519개)에 대하여는 그 공사완료일인 2003. 4. 15.부터, 순번 2 내지 5 기재 각 공사에 의한 손해액인 53,272,436원{=18,034원×2,954개(=447개+651개+783개+1,073개)}원에 대하여는 위 각 공사완료일인 2003. 12. 31.부터, 순번 6 기재 공사에 의한 손해액인 13,796,010원(=18,034원×765개)에 대하여는 위 공사완료일인 2004. 1. 31.부터, 순번 7 기재 공사에 의한 손해액인 23,354,030원(=18,034원×1,295개)대하여는 위 공사완료일인 2004. 2. 21.부터 각 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2005. 5. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

② 이에 대하여 원고는, 원고가 이 사건 등록의장제품을 판매하는 경우 위와 같은 판매이익 외에도 필연적으로 그 설치공사에 따른 노무이익을 얻게 되므로 앞서 주장한 바와 같이 위 노무이익도 피고의 이 사건 등록의장의 침해에 따른 원고의 손해에 포함된다고 주장하나, 의장권의 침해로 인한 손해액을 산정함에 있어 기준이 되는 ‘단위수량당 이익액’이라 함은 등록의장제품을 판매할 경우 그 판매가격에서 재료비 및 노무비, 관리비 등 제경비를 공제한 금액을 뜻한다고 할 것인데, 의장제품을 단순히 판매하는 것이 아니라 이를 이용하여 공사를 수행하는 경우에는 일반적으로 공사대금에 노무이익도 포함되나, 노무이익은 노무의 제공으로 인한 이익일 뿐 의장제품의 판매에 필연적으로 수반하는 이익이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.

(나) ① 이에 대하여 피고는 원고에게 배상하여야 할 손해액은 피고가 얻은 이익액으로 한정되어야 한다고 주장하나, 손해액 산정에 관한 구 의장법 제64조 는 원칙적으로 의장권자가 입은 손해는 침해자가 등록의장과 동일 또는 유사한 의장을 실시함에 따라 의장권자가 등록의장을 사용한 제품을 판매하지 못하게 됨으로써 입게 된 일실수익 상당액 등이라고 할 것이나 그 입증이 용이하지 아니한 점을 고려하여 침해가 없었더라면 의장권자가 얻을 수 있었을 단위수량당 이익액을 기준으로 한 산정방법( 같은 조 제1항 ), 침해자가 얻은 이익액을 의장권자의 손해액으로 추정하는 방법( 같은 조 제2항 ), 통상 실시료에 의한 산정방법( 같은 조 제3항 )을 규정함으로써 최소한 통상 실시료를 기준으로 산정한 금액의 손해배상만큼은 보장해 주려는 취지의 규정인바, 의장권자는 위 각 규정에 의한 손해액 산정방법을 선택적으로 주장할 수 있다고 할 것이고, 불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어 불법행위자가 얻은 이익액을 한도로 하여야 하는 것도 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

② 또한 피고는 현재 국내에는 원, 피고 외에도 흡음천정판을 시공하는 업체가 많으므로 피고의 침해행위가 없었다고 하여 피고가 수행한 공사를 원고가 모두 도급받아 수행하였다고 할 수는 없는 것인바, 구 의장법 제64조 제1항 단서에 따라 원고가 피고의 침해행위 이외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 때에는 그 사유로 인하여 판매하지 못한 수량에 따른 금액을 공제하여야 하므로, 침해수량은 실제로 원고가 수행할 수 있었다고 판단되는 공사에 관한 수량의 범위로 제한되어야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 국내에 원, 피고 이외에 흡음천정판을 시공하는 수 개의 업체가 존재한다는 사정만으로는 원고가 자신의 등록의장제품을 판매함에 있어 피고의 침해행위 이외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

③ 나아가 피고는 침해의장 1.의 제품에는 몸체테두리 부분에 홈이 있어 전선 등이 용이하게 시공될 수 있는 장점이 있어 이로 인해 위 제품의 수급이 촉진되었으므로, 이를 손해배상액의 산정에 있어서 피고의 기여분으로 참작하여야 하고 그 기여의 정도는 적어도 원고가 입은 손해액의 3/4로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 침해의장 1. 제품은 이 사건 등록의장제품과는 달리 본체테두리 부분에 홈이 있어서 전선 등을 용이하게 시공할 수 있으나, 위 기능으로 인하여 침해의장 1. 제품의 수급이 촉진되어 침해수량이 증가하였다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.

3. 결론

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 위와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 손해배상청구에 관하여 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]