2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

이 판결의 이유는 제1심 판결 제2의 다.항 2) 가) 부분에 "원고들이 이 법원에 제출한 갑 제9호증의 기재를 보태어 보더라도 원고 XX이 이BB으로부터 받은 계약금 0천만 원을 반환한 사실이 없다는 사실인정을 뒤집기에 부족하다"는 내용을 추가하고, 제1심 판결 18쪽 11째 줄부터 15째 줄까지의 "한편 위 규정에서 ⋯ 포함한다고 할 것이다 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 고치는 부분

『한편 구 법인세법 시행령 제42조 제1항은 "주주•사원 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다)나 임원 또는 사용인이 ⋯ 라고 규정하여 "주주등"에 대해 정의규정을 두고 있고, 제43조 제6항은 "제1항 내지 제5항의 규정에 의한 임원(이하 "임원"이라 한다)은 다음 각 호의 1에 규정하는 직무에 종사하는 자로 한다. 1. 법인의 회장 • 사장 • 부사장 • 이사장 • 대표이사 • 전무이사 • 상무이사 등 이사회의 구성원 천원과 청산인 2. 합명 회사 • 합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사 3. 감사 4. 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 직무에 종사하는 자"라고 규정하여 "임원"에 대한 정의규정도 두고 있는바, 위 구 법인세법 제106조 제1항 제1호 단서의 "주주등"과 "임원"을 이와 다르게 볼 이유는 없다.

그리고 위에서 말하는 주주에 해당하기 위해서는 주주명부 등에 주주로 등재되어 있어야만 하는 것으로 해석할 것은 아니다[일반적으로 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사람은 그 회사의 주주로 추정되지만, 그 주주권을 부인하는 측이 이를 입증하면 그 추정은 번복되는 것으로(2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 등 참조), 이는 입증의 문제에 불과할 뿐 어떤 사람을 주주로 인정하기 위해서 그 사람이 반드시 주주명부에 등재되어 있어야 하는 것은 아니다 이러한 법리를 대표자 인정상여제도에 적용하지 않아야 할 특별한 이유가 있다고 보기 어려운바, 이는 위 제도가 일반 과세원칙에 수정을 가하는 것으로 그 범위는 제한척이고 엄격하게 해석되어야 한다는 요청을 고려하더라도 마찬가지이고, 이러한 요청은 신중하고 엄격한 기준에 따라 주주명부 추정력의 복멸을 인정하는 것으로 해결할 수 있을 것으로 보인다].

또한 "임원"에 관한 위 시행령 정의규정에서 보듯이 "기타 제1호 내지 제3호에 준하는 직무에 종사하는 자"도 임원에 포함시키고 있으므로, 법인등기나 정관에 기재된 임원은 아니나 사실상 경영에 참여하여 경영전반의 의사결정과 집행에 적극적으로 참여 하거나 회계와 업무에 관한 감독권을 행사하는 사람은 위 "임원"에 포함된다고 해석할 수 있다.』

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.