아래에서 보는 것과 같이 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 제공한 각 9만 5,000원 상당의 음식물 및 현금 100만 원은 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제8조 제3항 각 호 에 정한 예외사유에 해당하지 않는다. 그럼에도 위 음식물 및 현금이 위 예외사유에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 부당하다.

① 청탁금지법 제8조 제3항 제1호 의 ‘상급 공직자등’은 금품등 제공의 상대방인 하급 공직자등과 직무상 명령을 내리거나 지휘·감독하는 관계에 있어야 하는데, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 별개의 공공기관인 법무부 검찰국의 과장들인 공소외 1, 공소외 2와 이러한 관계에 있다고 인정할 수 없다. 따라서 피고인이 제공한 위 음식물 및 금전은 상급 공직자등이 위로·격려의 목적으로 하급 공직자등에게 제공한 것이라고 볼 수 없어 위 조항에 정한 예외사유에 해당하지 않는다.

② 위 음식물 및 금전은 동일인이 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로 1회에 제공한 것이므로 그 금액을 합산하여 전체로 보아 청탁금지법 제8조 제3항 각 호 에 정한 예외사유에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

③ 피고인이 제공한 위 음식물 및 금전을 전체적으로 보면, 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위에서’ 일률적으로 제공하는 것이라고 볼 수 없어 청탁금지법 제8조 제3항 제6호 의 예외사유에 해당하지 않고, ‘사회상규에 따라 허용’되는 것이라고도 볼 수 없어 청탁금지법 제8조 제3항 제8호 의 예외사유에도 해당하지 않는다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 1989. 2.경 사법연수원을 18기로 수료하고 검사로 임관하여 부산지방검찰청 검사, 법무부 특수법령과 검사, 대검찰청 검찰연구관, 법무부 검찰4과장, 서울중앙지방검찰청 외사부장, 서울남부지방검찰청 차장검사, 인천지방검찰청 부천지청장 등으로 근무하고 2011. 8.경 검사장으로 승진하여 서울남부지방검찰청 검사장, 대구지방검찰청 검사장 등으로 근무하였으며, 2015. 12. 24. 고검장으로 승진하여 그때부터 2017. 5. 21.까지 고검장급인 서울중앙지방검찰청 검사장으로 근무한 후 2017. 5. 22. 부산고등검찰청 차장검사로 발령받아 그때부터 위 직위에 재임해 온 사람이다.

누구든지 공직자에게 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 1회에 100만 원을 초과하는 금품 등을 제공하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2017. 4. 17. 피고인이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 후 4일이 지난 2017. 4. 21. 19:00경부터 같은 날 21:00경까지 서울 서초구 서초동 ○○○○○ 부근에 있는 ‘△△△△’ 식당에서 피고인, 공소외 3 서울중앙지방검찰청 제1차장검사 및 수사팀장 등 위 특별수사본부 간부 7명 전원과 공소외 4 검찰국장, 공소외 1 검찰과장, 공소외 2 형사기획과장 등 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 주재하면서, 공소외 1과 공소외 2에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고 1인당 9만 5,000원 상당의 위 만찬 비용을 결제하였다.

이로써 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품 등을 제공하였다.

나. 원심 판단의 요지

1) 청탁금지법상 ‘금품등’의 종류, 위 각 예외사유의 규정 방식 등에 비추어 볼 때 이 사건과 같이 시간적·장소적으로 근접하거나 동일한 기회에 여러 종류의 금품이 제공·수수되었고 각 예외사유의 해당 여부가 다투어지는 경우, 이를 ‘1회에’ 제공·수수된 것으로 평가할지 여부와는 별개로 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 예외사유를 따져 수수 금지 금품의 가액을 산정하여야 한다.

2) 먼저 음식물이 제8조 제3항 제1호 에 해당하는지에 관하여 살펴보기로 한다.

형벌법규의 해석 원칙(죄형법정주의 파생원칙인 유추해석금지 원칙)에 입각하여 ‘상급’의 사전적 의미와 관련 법령에서의 유사 용어 사용례 등을 토대로 살펴보면, 좁은 의미의 동일한 공공기관에 소속되어 있고 현실적으로 담당하는 직무에 관하여 명령·복종관계에 있어야만 위 예외사유의 ‘상급 공직자, 하급 공직자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 여기에 검찰청법 규정에 따른 검찰 조직의 위계구조에다가, 검사들의 주기적 인사이동, 법무부와 일선 검찰청 겸직 근무 등의 사정을 보태어 보면, 피고인과 공소외 1, 공소외 2는 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 위 예외사유에서의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당한다고 봄이 상당하다.

또한 이 사건 만찬의 성격과 경위, 만찬 시기와 장소, 만찬 비용 결제자금의 원천과 제공된 식사의 가액 수준 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1, 공소외 2에게 위로, 격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 제공한 금품 중 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호 에 정한 예외사유에 해당한다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 위 음식물이 같은 조 제1항 의 수수가 금지되는 금품등에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하다(위에서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 위 음식물은 같은 조 제3항 제6호 또는 제8호 의 예외사유에 해당한다고 볼 여지도 있다).

3) 위 음식물(만찬 비용) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 제공한 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호 에 따른 형사처벌의 대상에 해당하지 않고, 단지 수수 금지 금품의 금액이 100만 원 이하일 경우 과태료를 부과하도록 규정한 같은 법 제23조 제5항 제3호 의 해당 여부가 문제될 뿐이다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 청탁금지법 제8조 제5항 은 “누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니된다”고 규정하여 이를 금지하고, 제1항 이 “공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니된다”고 하여 제공 시 처벌대상이 되는 수수 금지 금품등의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제3항 제1 내지 8호 에서 다른 법령·기준·사회상규 등에 따라 허용되는 행위로서 수수 금지 금품등에 해당하지 아니하는 경우를 구체적으로 규정하고 있다.

이와 같이 청탁금지법 제8조 제1항 이 수수 금지 금품등의 종류를 직무 관련 여부나 그 명목 등에 관계없이 포괄적으로 규정한 것과는 대조적으로, 제3항 에서 수수 금지 금품등에 해당하지 아니하는 경우를 규정함에 있어서는 이를 구체적으로 열거하고 있는 법령규정방식에 비추어 볼 때, 일응 청탁금지법 제8조 제1항 에 해당하는 수수 금지 금품등이 제3항 각 호 에 열거된 예외사유에 해당하지 아니하는 이상 공직자등에 대하여 대하여 위 수수 금지 금품등을 제공한 행위는 청탁금지법 제22조 제1항 제3호 의 범죄 구성요건해당성이 있다(공직선거법상 기부행위의 정의 및 예외규정의 해석에 관한 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 참조).

나) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 구성요건이든 객관적 구성요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 검사는 객관적 구성요건 해당사실은 물론 고의와 과실, 목적 등과 같은 주관적 구성요건 해당사실에 대하여 증명책임을 지고, 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 때에는 그 부존재에 대하여 증명하여야 한다. 따라서 이 사건에서 피고인이 제공한 금품등이 청탁금지법 제8조 제3항 각 호 에 해당하는지 여부가 다투어진다면 검사는 피고인이 동일한 공직자에게 1회에 100만 원을 초과하는 금품등을 제공하였다는 사실 뿐 아니라 위 금품등이 위 각 호의 예외사유에 해당하지 않는다는 점도 증명하여야 한다.

2) 구체적 판단

이하에서는 먼저 피고인이 제공한 금품등이 청탁금지법 제8조 제3항 제1호 에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.

가) ‘상급 공직자등’ 개념의 해석

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조). 또한 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배되고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 된다. 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결 참조).

원심이 적절하게 판단한 것과 같이 청탁금지법상 ‘상급 공직자’의 정의에 관하여 명문 규정을 두고 있지 않고, ‘상급’은 사전적으로 “보다 높은 등급이나 계급”을 의미하는 점, 공무원 행동강령, 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않은 점(위 법령들 외에도 주1) 군형법, 주2) 군예식령, 주3) 군인사법, 주4) 검사복무평정규칙 등에 그와 같이 해석될 수 있는 규정들이 있다), 청탁금지법 제8조 제3항 제1호 의 예외사유는 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상’이라는 목적상 제한을 두고 있어 이에 대한 규범적 심사를 통해 그 적용범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 소극적 구성요건인 위 예외사유의 ‘상급 공직자’를 금품등 제공의 상대방과 같은 공공기관 소속이고 직무상 명령·복종관계에 있는 사람만을 의미한다고 제한적으로 해석하는 것은 문언의 본래적 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 위배되어 허용될 수 주5) 없다.

따라서 검사의 주장대로 피고인이 금품등 제공의 상대방인 공소외 1, 공소외 2와 직무상 명령을 내리거나 지휘·감독하는 관계에 있지 않다고 하더라도, 그것만으로 피고인이 위 예외사유의 ‘상급자’에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다. 오히려 원심이 판시한 여러 사정에 비추어 보면 피고인과 공소외 1, 공소외 2는 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

나) ‘위로·격려·포상 등의 목적’이 부정되는지 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 각 9만 5,000원 상당의 음식물 및 현금 100만 원을 제공한 행위는 동일한 일시, 장소에서 동일한 상대방에 대하여 이루어진 일련의 행위이므로, 원심이 위 금전의 제공행위와 분리하여 위 음식물의 제공행위에 대하여만 청탁금지법 제8조 제3항 제1호 의 위로·격려·포상 등의 목적이 부정되는지를 판단한 것은 적절하지 않다.

그러나 피고인은 원심 및 당심법정에서, 국정농단 사건 특별수사본부의 본부장으로서 장기간의 국정농단 사건 수사를 마친 특별수사본부와 이를 지원해 준 법무부 검찰국의 간부들을 격려하기 위해 만찬을 열어 식사를 제공하였고, 공소외 1, 공소외 2가 속한 법무부 검찰국이 특별수사본부의 인력 구성 및 출장, 예산 등에서 여러 지원을 해주었을 뿐만 아니라 대국회 질의 응답 및 자료요구 대응, 언론 브리핑 등 업무를 담당하였기 때문에 이를 격려하기 위하여 위 금전을 지급하였다고 진술하였다. 검사도 당심법정에서 이 사건 공소사실의 기재대로 피고인이 제공한 음식물과 금전의 명목과 실질 모두가 격려금인 것은 맞다고 진술하였다. 이에 더하여 원심이 판시한 사실관계에 나타난 이 사건 만찬의 성격과 개최 경위, 만찬 시기와 장소, 위 금전의 제공 경위 및 태양 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 위로·격려가 아닌 다른 목적으로 위 음식물 및 금전을 제공하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다) 소결

앞서 본 바와 같이 원심의 판단에는 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 제공한 음식물 및 금전이 청탁금지법 제8조 제3항 제1호 에 정한 수수 금지 금품등의 예외사유에 해당하지 않는다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 그 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 원심판결에 검사의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

판사 오영준(재판장) 백승엽 진상훈

주1) 군형법 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "상관"이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.

주2) 군예식령 제3조(용어의 정의) 이 영에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. "직속상관"이라 함은 지휘계통상의 중대장급이상의 상급지휘관 및 명령권자를 말하며, "상관"이라 함은 직속상관을 포함한 상위계급 또는 상위서열에 있는 준사관이상의 장교를 말한다. 3. "상급자"라 함은 상위계급자 또는 상위서열자를 말한다.

주3) 군인사법 제60조(항고) ① 징계처분등을 받은 사람은 인권담당 군법무관의 도움을 받아 그 처분을 통지받은 날부터 30일 이내에 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고할 수 있다. 다만, 국방부장관이 징계권자이거나 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관이 없는 경우에는 국방부장관에게 항고할 수 있다. ④ 제1항 본문에 따른 항고를 할 때에 징계처분등을 받은 사람의 소속이 변경된 경우에는 항고 당시의 소속 부대나 소속 기관의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고하여야 한다. 이 경우 차상급 부대 또는 기관의 장은 장성급 장교로서 징계처분등을 한 사람보다 상급자이어야 한다.

주4) 검사복무평정규칙 제3조(평정자) ① 법무부장관은 다음 각 호의 구분에 따른 상급자로 하여금 검사에 대한 복무평정을 하게 할 수 있다. 1. 「검찰청법」 제7조제1항에 따른 소속 상급자 2. 법무부에 소속되어 검사를 겸직하는 사람에 대하여는 법무부 소속 검사로서 해당 검사에 대한 업무처리를 지도·감독하는 상급자 3. 직무대리 등의 사유로 소속되어 있는 검찰청 외에서 근무하는 검사에 대하여는 직무대리 등으로 실제로 근무하는 검찰청 소속 검사로서 해당 검사에 대한 업무처리를 지도·감독하는 상급자. 다만, 직무대리기간 등을 고려하여 해당 검사의 소속 검찰청에서 평정하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

주5) 이 사건 이후인 2017. 11. 20. 제정된 국회공무원 행동강령은 제14조에 청탁금지법 제8조와 동일하게 수수 금지 금품과 그 예외규정을 두면서, 제2조(정의)에 “국회공무원의 소관 업무와 관련하여 직무상 명령을 하는 상위 직급의 공무원(이하 ‘상급자’라 한다)”이라고 규정하였다. 이와 같이 해당 법령에서 명시적으로 소극적 구성요건인 ‘상급자’의 의미를 규정하지 않는 이상 임의로 그 의미를 문언의 가능한 의미 중 일부만으로 제한하여 해석할 수는 없다.

심급 사건

원심판결

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