1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원고는 1978.11.27 화재로 그 소유이던 시장 건물이 전소되자 부산시로부터 1969.2.26에 매수하여 중도금 일부만을 지급하였던 부산시 동구 범일동 830의 24 이 사건 시장 부지에 관한 잔대금 금 200,000,000원을 건축회사인 소외 동양산업주식회사로부터 빌려서 이를 모두 지급함과 동시에 1979.5.1 위 소외 회사와의 사이에 위 대지 위에 지상 5층 건물을 건축하되 그중 지하층과 지상 1,2층 전부 및 3층 일부 건평 합계 5,939평 2홉 1작은 원고가, 그 나머지 건평 4,040평 5홉 9작은 소외 회사가 각 소유하고 원고는 위 5,939평 2홉 1작에 대한 공사금으로 금 1,763,945,370원을 지급하기로 공사도급계약을 체결하고 그때 위 대지 2,240평중 2,240분의 907지분을 대금 금 200,000,000원에 결가하여 위 소외 회사에 양도하기로 약정하여 1981.12.경 위 건물을 완공하고 원고는 그때까지 위 공사대금을 모두 지급하였으며 위 대지 지분에 관하여는 위 약정에 따라 1981.12.31 소외 회사앞으로 지분소유권이전등기를 함과 동시에 그 양도대금은 소외 회사가 원고에게 보관시켰던 공사하자보증금 금 200,000,000원과 상계한 사실 및 위 대지지분의 양도약정 당시인 1979.5.1 현재의 시가는 금 629,643,000원이고 계속 상승하여 1984.1. 현재의 시가는 금 1,088,405,900원인 사실을 확정하고 나아가 이건 대지지분의 양도가액인 금 200,000,000원은 그 양도시(대금수령일)인 1981.12.31은 물론이고 그 양도약정시인 1979.5.1 당시의 시가의 100분의 30을 훨씬 초과함이 산수상 명백할 뿐 아니라 그 시가에 비하여 현저히 저렴하다 할 것이고 앞서 인정한 이건 건물공사대금 금 1,763,945,370원을 원고가 소외 회사에 지급한 사정으로 보아 원고가 소외 회사로부터 금 200,000,000원을 빌려 대지대금을 지급하였다 하더라도 시가 금 629,643,000원 상당의 대지지분을 금 200,000,000원에 양도함에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

2. 법인세법 제18조 의 규정에 의하여 손금에 산입하지 않는 법인의 기부금의 범위에 관하여 같은법시행령 제40조 제1항 제2호 는 법인이 정당한 사유없이 정상가격보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가격보다 높은 가액으로 자산을 매입한 경우의 그 차액은 이를 기부금으로 본다고 규정하고 있고 한편 그 법시행규칙 제16조의 2 는 영 제40조 제1항 , 제41조 제1항 및 제46조 에 규정하는 정상가액 또는 시가가 불분명한 경우에는 공신력있는 감정기관의 시가감정가액이나 상속세법시행령 제5조 의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의하도록 하고 상속세법시행령 제5조 는 토지 건물의 평가방법을 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한다고 규정하고 있다.

원심이 그 사실인정의 자료로 한 을 제3호증 및 을 제4호증의 기재에 의하면 이 사건 토지의 1979.5.1 현재의 국세청의 과세시가표준액은 평당가액이 금 250,000원임이 인정되어 907평의 합계액은 금 226,750,000원이 됨이 계산상 명백하고 한편 원심감정인 소외인의 시가감정결과에 의하면 원심인정의 감정가액 금 629,643,000원은 나대지의 경우이고 그 지상에 건물이 있고 그 건물의 일부가 타인의 소유에 속하는 경우의 가액은 금 251,857,200원 건물 전부가 타인의 소유에 속하는 경우의 가액은 금 125,928,600원이라는 것이며 원심인정과 같이 이 사건 대지는 원고의 상가건물이 있었던 곳으로 그 지상에 다시 5층 이상의 상가건물을 지어야 할 토지로서 소외 동양산업주식회사와 지상 5층 건물을 건축하여 그중 지하층과 1,2층 전부 및 3층 일부는 원고의, 그 나머지는 위 소외 회사의 소유로 하기로 약정하여 공사도급계약을 체결하고 그를 전제로 이 토지중 그 소유 건물건평에 따라 2240분의 907지분을 위 소외 회사에 양도하기로 약정한 것이라는 것이니 그렇다면 위 국세청의 과세시가표준에 따른 가액 금 226,750,000원 지상 건물의 일부가 타인의 소유에 속하는 경우의 감정가액 금 251,857,200원과 견주어 볼때 원고가 위 소외 회사에 양도한 가액 금 200,000,000원이 정상가격보다 현저하게 저렴하다고 할 수는 없다.

3. 원심이 적법하게 확정한 사실과 원심 적시의 자료들을 모아보면, 원고로서는 1978.11.27의 화재로 그 시장건물이 소실되어 다시 시장건물을 신축하여야 하는데 우선 부산직할시로부터 금 201,601,120원에 매수하여 그 대금일부만을 지급하고 잔대금을 지급하지 못하고 있던 이 사건 토지인 시장부지의 매매를 완결하여야 하고 그 지상에 시장건물을 건축하되 이 지역이 도시계획상의 제한으로 5층 이상의 건물만이 건축할 수 있도록 되어있어 토지매매잔대금과 5층 이상의 건물을 건축할 수 있는 자금을 마련할 길이 없는 원고로서는 부득이 건축회사인 위 동양산업주식회사와의 사이에 동 소외 회사가 그 출연으로 건물을 신축함에 있어 완공 후 지하층과 1,2층 전부 및 3층 일부 건평 합계 5,939평 2홉 1작은 원고의, 그 나머지 4,5층 전부와 3층 일부 건평 합계 4,040평 5홉9작은 동 소외 회사의 각 소유로 하고 그 부지인 이 사건 토지중 위 건평비율에 따라 2240분의 907지분을 위 소외 회사에 양도하기로 하되 그 대금은 원고가 부산직할시에 지급하여야 할 금 200,000,000원을 그 매매대금으로 하여 원고가 소외 회사로부터 이돈을 빌려서 부산직할시에 지급하고 그 차용금은 위 건물건축도급공사의 하자보증금과 상계하기로 약정하였다는 것이므로 시장건물을 신축하여야 하고 그 부지의 위치상 5층 이상의 건물을 건축하여야 하는데 그 건축자금을 마련할 길이 막연할 뿐만 아니라 그 대지대금 금 200,000,000원도 부산직할시에 납부하여야 하는 다급한 사정에 있어 건설업자인 위 소외 회사와의 사이에 위와 같은 약정을 하고 위 금 200,000,000원에이 사건 토지중 2240분의 907지분을 양도한 사정 등을 모아보면, 비록 원고가 정상가격보다 낮은 가액으로 이 사건 토지를 양도하였다고 하더라도 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 시장건물의 건축 및 이 사건 토지를 양도하기에 이른 사정을 전연 외면한 채 건물의 완공후 그 공사금을 지급한 사정만을 들어 정당한 사유가 있었다고는 인정되지 아니한다고 한 판시에도 위 법인세법시행령의 법리를 그릇 해석한 잘못이 있다고 하겠다.

4. 결국 원심은 이 점에 있어서 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 가 정하는 정상가격과 정당한 사유에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못을 저질렀다는 비난을 면치 못하여 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다 하겠으므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.