피고인 1을 징역 3년 및 벌금 79억 원에, 피고인 2를 판시 2005과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 징역 1년에, 판시 2007과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 및 2008과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 징역 1년 및 벌금 2억 1천만 원에, 피고인 3을 징역 2년 및 벌금 6억 3천만 원에, 피고인 4를 징역 1년 6월 및 벌금 5억 7천만 원에, 피고인 5를 징역 1년 6월 및 벌금 3억 원에, 피고인 6, 피고인 7을 각 징역 2년 6월 및 벌금 12억 원에 각 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 피고인 1에 대하여는 790만 원을, 피고인 2에 대하여는 70만 원을, 피고인 3에 대하여는 126만 원을, 피고인 4에 대하여는 114만 원을, 피고인 5에 대하여는 100만 원을, 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 각 240만 원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 5에 대하여는 각 3년간, 피고인 2에 대하여는 각 2년간 위 각 징역형의 집행을 각 유예한다.

피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 2006과세년도 2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점, 각 2007과세년도 2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점, 각 2008과세년도 1기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄.

제1원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장

1) 부가가치세에 관한 사실오인 및 법리오해

가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7

(1) 이 사건 봉안당 분양권 양도는 재화의 공급이 아니다.

특히, 대한불교○○사 재단(이하 ‘○○사 재단’이라고 한다)의 분양권 양도는 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제4호 , 제5항 및 부가가치세법시행령 제29조 제7호 에서 정한 ‘사설봉안시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업과 관련된 용역’의 공급에 해당하여 부가가치세가 면제된다.

또한, 이른바 △△추모공원 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)는 안치증서 회수 및 공사대금 정산이라는 대가를 산정할 수 없는 용역을 제공하였을 뿐이다.

(2) 가사 봉안당 분양권 양도를 재화의 공급으로 보더라도, 당사자 사이에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 봉안당 분양권 양도의 효력이 발생하나 그러한 조건이 충족되지 않았으며, 납골당 증설신고 반려에 관한 행정소송에서 증설반려처분이 적법하다고 확정되었으므로, 재화의 공급시기가 도래하였다고 볼 수 없다.

(3) 한편, 피고인 6은 항소이유서 제출기간이 도과한 2014. 1. 16.에야 (1)항 및 (2)항과 같은 주장을 하였으므로, 이에 관하여 따로 판단하지 아니한다.

나) 피고인 6, 피고인 7

피고인 6, 피고인 7은 부가가치세법에서 정한 사업자가 아니다.

특히, 안치증서 회수에 있어 피고인 7의 역할은 미미하였는바, 추진위원회라는 사업자단체는 실체가 없는 것이다.

2) 법인세 또는 종합소득세에 관한 사실오인 및 법리오해

가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5

당사자 사이에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 분양권 양도의 효력이 발생하나 그러한 조건이 충족되지 않았으며, 납골당 증설신고 반려에 관한 행정소송에서 증설반려처분이 적법하다고 확정되었으므로, 소득이 발생하거나 귀속시기가 도래하였다고 볼 수 없다.

나) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5

인수단이 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)에 분양권 18,000기를 양도하여 얻은 수익은 채권양도로 인한 소득 또는 합의금 성격이어서 소득세법상 열거된 소득의 종류에 해당하지 아니하므로, 종합소득세의 과세대상이 아니다.

다) 피고인 6

한편, 피고인 6은 항소이유서에서 종합소득세가 과다하게 계산되었다고 주장하나, 피고인 6에 대한 공소사실 중 종합소득세를 포탈하였다는 부분에 관하여는 원심에서 무죄가 선고되었으므로, 이 부분 주장은 형사소송법 제361조의5 에서 규정하는 적법한 항소이유라고 볼 수 없다.

3) 조세포탈에 관한 사실오인 및 법리오해

가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7

(1) 위 피고인들은 사기 기타 부정한 행위에 의하여 조세를 포탈하지 않았으며, 조세포탈의 고의도 없었다.

(2) 이 사건 부가가치세, 법인세, 소득세는 후발적 사유에 의하여 무효나 취소가 될 수 있는 것이므로, 그 부과처분이 적법함을 전제로 한 형사처벌은 타당하지 않다.

나) 피고인 2

한편, 피고인 2는 관련 행정소송에서 자신의 처 공소외 6에 대한 과세처분이 취소되었으므로 피고인 2의 조세 포탈의 점에 대하여 무죄가 선고되어야 한다고 주장하나, 이는 항소이유서 제출기간이 도과한 이후인 2014. 12. 16.에야 주장된 것이므로 이에 관하여 따로 판단하지 아니한다(참고로, 관련 행정사건의 1심에서 공소외 6에 대한 과세처분이 취소된 이유는 ‘공소외 6은 명의대여자에 불과하며 실제 행위자는 피고인 2가므로 실질과세의 원칙상 공소외 6에 대한 과세처분은 위법하다’는 이유일 뿐이며, 오히려 관련 행정사건의 1심에서는 인수단을 구성하는 다른 피고인들에 대한 종합소득세 부과처분은 적법하다고 판단하였다).

4) 횡령에 관한 사실오인 및 법리오해(피고인 7)

가) 피고인 6으로부터 수령한 493,576,000원 중 293,576,000원만 피해자 변○○와 사이에 정산할 돈이며, 나머지 돈은 피고인 7이 피고인 6으로부터 분배받을 비용 및 이익이다.

피고인 7은 피해자 변○○와 사이에 추심금의 60%는 피고인 7이 분배받기로 약정하였으므로, 293,576,000원 중 변○○에게 지급할 몫은 40%인 117,430,400원이며, 그 중 이미 지급한 5,000만원을 제외하면 피해자 변○○에게 지급하지 않은 금액은 67,430,400원일 뿐이다.

피고인 7은 피해자 변○○이 함부로 써버릴까봐 피해자 변○○와 상의하여 67,430,400원을 지급하지 않은 것이며, 납골당 사업의 공사대금 채권이 모두 정리되면 피해자 변○○에게 지급하려고 하였으나 납골당 사업이 무산되어 이를 지급하지 못한 것이다.

나) 따라서, 피고인 7이 피고인 6으로부터 수령한 493,576,000원 중 피해자 변○○에게 지급한 50,000,000원을 공제한 443,576,000원은 금전의 특정성이 요구되지 않으며, 피고인 7이 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태였으므로 이를 타인의 재물이라고 할 수 없으며, 피고인 7이 불법영득의 의사로 이를 사용하였다고 할 수도 없다.

5) 소결론

그럼에도 불구하고 원심은 피고인들의 위와 같은 주장을 배척하고 그 부분에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장

1) 피고인 1에 대한 부분

추진위원회가 원래 ○○사 재단의 소유였던 봉안당 분양권 8,167기를 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다)에 양도함으로써 ○○사 재단의 공사대금 채무가 해결된 점, 실질과세의 원칙 등을 종합하면 봉안당 분양권 8,167기를 공소외 5 회사에 양도하여 얻은 소득은 ○○사 재단에 귀속되었다.

2) 피고인 6, 피고인 7에 대한 부분

피고인 6, 피고인 7에 대한 종합소득세와 관련하여, 과세관청이 필요경비를 산정함에 있어 사용한 추계조사방법은 정당하다.

3) 소결론

그럼에도 불구하고 원심은 해당 공소사실을 무죄로 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 피고인들, 검사의 양형부당 주장

1) 피고인들

피고인들에 대한 아래와 같은 원심의 형은 각 너무 무거워서 부당하다.

① 피고인 1 : 징역 3년, 벌금 79억 원(1일 환산 3,000만 원)

② 피고인 2 : ㉠ 징역 1년 6월, 벌금 6억 원(1일 환산 1,000만 원)

㉡ 징역 1년 6월, 벌금 6억 원(1일 환산 1,000만 원)

③ 피고인 3 : 징역 3년, 벌금 22억 원(1일 환산 1,000만 원)

④ 피고인 4 : 징역 2년 6월, 벌금 22억 원(1일 환산 1,000만 원)

⑤ 피고인 5 : 징역 2년 6월, 벌금 19억 원(1일 환산 1,000만 원)

⑥ 피고인 6 : 징역 1년 6월, 벌금 9억 원(1일 환산 1,000만 원)

⑦ 피고인 7 : 징역 3년, 벌금 9억 원(1일 환산 200만 원)

2) 검사

피고인들에 대한 원심의 형은 각 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 부가가치세 관련

1) 이 사건 봉안당 분양권 양도가 재화의 공급인지

가) 이 사건 봉안당 분양권 양도의 성격

(1) 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 은 “부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.”라고 하면서 그 제1호 로 ‘재화 또는 용역의 공급’을 규정하고 있고, 제1조 제2항 은 “ 제1항 에서 ‘재화’라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항 은 “ 법 제1조 제2항 에서 규정하는 ‘무체물’에는 동력·열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 것을 포함한다.”라고 규정하고 있다.

(2) 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 제1원심판결 31 내지 34쪽에서 거시한 사실들이 인정되는바, 이 사건 봉안당 분양권은 실제 수요자에게 묘지 및 화장업 관련 용역을 제공하는 형태가 아니라 공사업자, 투자회사 등에 분양권 형태로 양도된 점, 봉안당이 80,000기로 증설되기 전이어서 비록 양도된 봉안당 분양권이 실제 봉안당과 1:1로 대응되지는 않는다고 하더라도 최종 설치된 봉안당에 관하여 그 비율대로 안분하여 권리를 가질 수 있을 것으로 보이는 점, 봉안당 분양권은 거래 당사자(○○사 재단, 인수단, 공소외 38 회사, 공소외 39 회사, ☆☆☆ 3사 등) 사이에서 상당한 정도의 ‘재산적 가치’가 있는 ‘권리’ 즉, 현실적인 이용성을 가지고 환가성이 있고 화폐가치로 측정할 수 있는 경제적 교환가치를 가진 것으로 취급되어 양도 내지 대물변제가 이루어지는 등 봉안당 분양권 자체의 재산적 가치를 거래의 목적으로 삼아 유상으로 거래되었다고 보이는 점 등을 감안하면, 이 사건 봉안당 분양권 양도는 원칙적으로 부가가치세법상의 ‘재화의 공급’에 해당한다.

나) ○○사 재단의 부가가치세가 면제되는지 여부

한편, 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호 , 제5항 , 구 부가가치세법 시행령 제29조 제7호 에 의하면, 의료보건용역으로서 ‘ 장사 등에 관한 법률 제13조 및 제14조 의 규정에 의하여 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역’의 공급에 대해서는 부가가치세가 면제된다고 규정하고 있으나, 위에서 인정한 바와 같이 ○○사 재단은 실수요자에게 봉안당을 이용하게 하는 용역을 제공한 것이 아니라, 봉안당과 1:1로 대응되지 않을 수도 있는 봉안당 분양권이라는 재화를 공급한 점, ○○사 재단이 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 및 제14조 에서 규정하는 바와 같이 민법상 설립된 재단법인이거나 종교단체로서의 실체를 갖추고 있지 않은 점(수사기록 1745 ~ 1757쪽) 등을 감안하면, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 ○○사 재단의 분양권 양도에 관하여 부가가치세가 면제된다는 피고인 1의 주장은 이유 없다.

다) 피고인 2, 피고인 3 피고인 4, 피고인 5(인수단)의 분양권 양도

(1) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제6조 제6항 제2호 는 재화의 공급으로 보지 아니하는 것의 하나로 ‘사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것’을 규정하고, 그 위임에 따른 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제17조 제2항 은 “ 법 제6조 제6항 제2호 에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것을 말한다”고 규정하고 있다. 따라서, 재화의 이전이 사업의 포괄양도의 일환으로 이루어진 것이라면 이를 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급으로 볼 수 없다.

(2) 원심은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 공소외 4 회사에 봉안당 분양권을 양도한 것이 재화의 공급에 해당한다고 판단하였다.

(3) 그러나, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들에 의하면, 피고인 2, 피고인 3 피고인 4, 피고인 5(인수단)의 공소외 4 회사에 대한 봉안당 분양권 양도는 사업의 포괄양도에 해당한다고 볼 여지가 많아, 이를 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급으로 단정할 수 없다.

① 인수단은 공소외 1로부터 이 사건 납골당사업에 관한 허가권 등 사업상 지위를 이전받으면서 관련 법령상 제한을 회피하기 위하여 ○○사 재단을 설립하고 공소외 4 회사 내지 공소외 3 회사 등으로부터 자금을 지원받아 이 사건 납골당사업을 추진하다가 2007. 9. 20. ○○사 재단, 공소외 4 회사와 3자간에 공소외 4 회사에게 이 사건 납골당사업에 관한 권리 일체를 공소외 4 회사에 이전하고 이 사건 납골당사업에서 탈퇴하는 약정을 체결하였다(제1원심판결 증거기록 2권 1040 내지 1063쪽, 이하 ‘이 사건 2007. 9. 20.자 약정’이라고 한다).

② 이 사건 2007. 9. 20.자 약정 당시 납골당 안치기수 증설이 불투명한 상황이었고, 대금을 ‘220억 원’으로 증액한 2008. 8. 27.경에는 납골당 안치기수 증설이 더욱 불투명해졌음에도 공소외 4 회사가 인수단에게 위 대금을 모두 지급하였고, 2010. 9. 30. 관련 행정소송 상고심에서 ○○사 재단이 패소하여 봉안당 분양권을 이전받을 수 없다는 것이 확정적으로 되었음에도 공소외 4 회사를 대위한 공소외 3 회사 파산관재인 ▽▽▽▽공사가 ○○사 재단에 서울중앙지방법원 2013가합542380호 로 손해배상청구소송을 제기한 것과는 달리 공소외 4 회사측이 이 사건 2007. 9. 20.자 약정을 해제하거나 인수단을 상대로 손해배상을 청구하지 아니한 것으로 보이는 점에 비추어 이 사건 2007. 9. 20.자 약정의 주된 목적은 사업상 지위를 이전하는 것이라고 보아야 하고, 봉안당 분양권을 양도하는 것에 그 주된 목적이 있다고 보기는 어렵다.

③ 공소외 4 회사가 최초로 자금을 지원하기로 한 2005. 6. 13.자 약정시(이하 ‘이 사건 2005. 6. 13.자 약정’이라고 한다), 이 사건 2007. 9. 20.자 약정시 및 대금을 증액한 2008. 8. 27.경 모두 공소외 4 회사와 인수단은 납골당 안치기수 증설에 대한 관할관청의 승인이 있어야 봉안당 분양권이 발생할 수 있다는 점을 잘 알고 이를 전제로 약정을 하였고, 특히 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에는 봉안당 분양권이 발생하지 않는 경우를 대비하여 공소외 4 회사의 인수단에 대한 해제권·손해배상책임에 관한 규정을 두고 있지 아니한바, 위와 같은 제반 사정을 고려해 보면 인수단과 공소외 4 회사 사이에 봉안당 분양권이 재산적 가치가 있는 권리로서 거래되었다고 보기는 어렵고, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 및 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 표시된 봉안당 분양권의 기수는 이 사건 납골당사업에 관한 사업자, 투자자 사이에 수익 배분 또는 정산의 기준이 되는 지분 등을 표시하는 단위로 보는 것이 보다 자연스럽고, 당사자들의 의사에도 부합되는 것으로 볼 수 있다.

(4) 따라서, 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인 2, 피고인 3 피고인 4, 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 있다.

라) 피고인 7(추진위원회)

가)항에서 본 바와 같은 봉안당 분양권 양도의 성격, 아래 3)항에서 보는 바와 같이 피고인 6, 피고인 7이 추진위원회를 구성하여 공소외 5 회사와는 독자적인 사업자의 지위에서 봉안당 안치증서를 인수하여 이를 공소외 5 회사에 양도하는 등으로 수익을 얻는 사업을 하였다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 6, 피고인 7은 공소외 5 회사에 봉안당 분양권이라는 재화를 공급하였다고 봄이 상당하므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 피고인 7의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 재화의 공급시기가 도래하였는지 여부

원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 제1원심판결 35 내지 39, 55, 56쪽에서 거시한 사실들이 인정되는바, 여기에 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 봉안당 분양권 양도는 실제로 봉안당을 이용할 사람에게 봉안당을 이용하게 하는 용역을 제공하는 것이 아니라 봉안당과 1:1로 대응되지는 않는다고 하더라도 최종 설치된 봉안당에 관하여 그 비율대로 안분하여 봉안당을 이용하거나 봉안당 이용권을 양도할 수 있는 권리라는 재화를 양도한 것으로 봄이 상당한 점, 봉안당 분양권을 양도받은 자도 이를 제3자에게 매각하여 대금을 회수하는 데에 아무런 지장이 없는 점, 관련 양도 약정이 해제 또는 취소되었음을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 봉안당 시설을 실제로 사용할 수 있는지 여부와는 상관 없이 봉안당 분양권을 재산적 가치가 있는 재화로서 이용가능한 시기인 ‘그 대금이 지급된 때’에 이미 재화의 공급시기가 도래하였다고 봄이 상당하므로, 원심의 판단은 정당하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7의 주장은 이유 없다.

3) 피고인 6, 피고인 7이 부가가치세법에서 정한 사업자로서 재화를 공급하였는지 여부

원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 제1원심판결 62 내지 67쪽에서 거시한 사실들이 인정되는바, 피고인 6, 피고인 7이 ○○사 재단, 인수단, 공소외 5 회사로부터 봉안당 안치증서 회수 및 공사대금 정산에 관하여 따로 비용 등을 정산 받은 사실이 없고 스스로 비용을 마련하여 봉안당 안치증서 회수 및 공사대금 정산업무를 수행한 점 등을 감안하면 피고인 6, 피고인 7이 추진위원회를 구성하여 공소외 5 회사와는 독자적인 지위에서 봉안당 안치증서를 인수하여 이를 공소외 5 회사에 양도하는 등으로 수익을 얻는 사업을 하였다고 인정되므로, 추진위원회는 부가가치세법에서 정한 사업자라고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 6, 피고인 7의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 법인세 또는 종합소득세 관련

1) 소득이 있었는지 및 소득의 귀속시기가 도래하였는지 여부

살피건대, 위 가.2)항에서 본 바와 같이 ○○사 재단, 인수단, 추진위원회가 봉안당 분양권을 공급하고 대가를 받은 점, 봉안당 분양권을 인수받은 자가 이를 다시 제3자에 처분하여 대금을 회수하는데에 아무런 장애가 없었던 점, 관련 양도 약정이 해제 또는 취소되었음을 인정할 증거가 없는 점 등을 감안하면, 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는지 여부에 관계없이 봉안당 분양권 양도대금을 지급받음으로써 그로 인한 소득은 이미 수익으로 실현되어 소득의 귀속시기가 도래하였다고 할 것이므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(인수단)이 얻은 소득이 종합소득세의 과세대상인지 여부

가) 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용 또는 양도됨으로 인하여 그와 관련하여 사업시행자로부터 지급받는 보상금은, 그 내용이 양도소득세 과세대상이 되는 자산 등에 대한 대가보상금인 경우는 양도소득으로, 그 이외의 자산의 손실에 대한 보상이나 영업보상, 휴·폐업보상, 이전보상 등 당해 사업과 관련하여 감소되는 소득이나 발생하는 손실 등을 보상하기 위하여 지급되는 손실보상금인 경우는 그 사업의 태양에 따른 사업소득으로 보아 그 총수입금액에 산입함이 상당하고( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006두9535 판결 참조), 사업자가 공유수면에 대한 매립면허권자 등과 함께 매립공사를 공동으로 시공하여 그 공사로 인한 이익을 분배하기로 하는 동업계약을 맺고 매립공사를 공동으로 시행하던 중, 그 공사가 완공될 무렵 위 사업자가 위 동업관계에서 탈퇴하면서 위 이익분배비율에 따라 수지결산을 하고, 추가로 정산분배금을 수령하였다면 위 매립공사로 인한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제5호 , 같은 법 시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 토목건설업에서 발생하는 소득이라고 할 것이고, 사업자가 수령한 위 정산분배금은 같은 법 제56조 제2항 소정의 “공동으로 사업을 경영하는 경우 그 손익분배의 비율에 의하여 분배된 소득금액”이라고 할 것이므로, 사업자가 수령한 위 정산분배금을 사업소득금액으로 본 것은 정당하다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91누8845 판결 참조).

나) 위와 같은 법리를 바탕으로 하여 이 사건에 관하여 보건대, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 제1원심판결 52 내지 54쪽에서 거시한 사실들이 인정되는바, 인수단은 이 사건 납골당사업을 추진하다가 공소외 4 회사에게 이 사건 납골당사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 향후 이 사건 납골당사업에서 발생한 수익에 대한 보상금 내지 정산금 명목으로 대가를 지급받았다고 봄이 상당하므로 인수단이 이 사건 납골당사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 공소외 4 회사로부터 지급받은 돈 중 이 사건 봉안당 사업에 지출한 경비를 공제한 나머지는 소득세법에서 정한 사업소득에 해당한다고 봄이 상당하다.

다) 따라서, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 조세포탈 관련

1) 사기 기타 부정한 행위, 조세포탈의 고의가 있었는지 여부

가) 구 조세범처벌법 제9조 제1항 에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 , 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조). 그런데, 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로써 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있다거나, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조).

한편, 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 , 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조).

나) 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 제1원심판결 42 내지 48, 58 내지 60, 67 내지 70쪽, 제2원심판결 17 내지 20쪽에서 거시한 사실들이 인정되는바, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7이 사업자등록을 하지 않고 세금계산서를 발급하거나 발급받지 않고 장부도 제대로 기재하지 않았으며, 다른 사람의 계좌를 이용하여 대금을 받으면서 부가가치세, 법인세, 소득세 신고를 하지 않았다면, 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 것에 그치는 것이 아니라, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 나아가 당시 위 피고인들에게 조세포탈의 범의도 있었다고 봄이 상당하므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 위 피고인들의 주장은 이유 없다.

2) 후발적 경정사유

살피건대, 조세포탈범은 포탈 즉시 기수에 이르므로 그 이후에 생긴 사정에 의하여 이미 완성한 성립된 조세포탈죄가 소멸하는 것은 아니며( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결 참조), 가.2)항에서 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7에 대한 과세처분이 아직까지 경정된 것으로 볼 자료가 없는 점, 관련 양도 약정이 해제 또는 취소되었음을 인정할 증거가 없으며 단순히 채무불이행으로 인하여 손해배상책임을 부담하게 되었다는 사정만으로 법인세 또는 소득세 부과가 잘못된 것이라고 볼 수 없는 점 등을 감안하면, 후발적 경정사유가 있어 이 사건 법인세 또는 소득세가 경정될 가능성이 있으므로 형사처벌이 부당하다는 취지의 위 피고인들의 주장은 이유 없다.

라. 횡령죄 관련

1) 피고인 7은 원심에서도 그와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피고인 6의 진술, 피고인 7이 작성한 사실확인서, 피고인 7의 검찰에서의 진술, 피고인 7이 주장하는 바와 같은 피해자 변○○와의 수익분배약정을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 피고인 7이 피고인 6으로부터 받은 493,576,000원 전액이 피해자 변○○의 채권에 관한 것이며 그 중 피고인 7이 피해자 변○○에게 지급한 50,000,000원을 제외한 나머지 443,576,000원은 모두 피해자 변○○을 위하여 보관하는 것이며 피고인 7이 분배받을 수 있는 것이 아니라고 판단하고 피고인 7의 주장을 배척하였다.

2) 원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 인정되므로, 타인의 재물이 아니며 불법영득의 의사가 없었다는 피고인 7의 주장은 이유 없다.

3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인 1에 대한 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지는 ○○사 재단이 2007. 9. 20.경 공소외 5 회사에 봉안당 분양권 8,167기를 양도하고 공소외 5 회사로부터 2007. 9. 21.부터 2009. 3. 23.까지 11회에 걸쳐 10,467,867,000원을 지급받았음에도 불구하고 별지 범죄일람표 1 중 원심의 판단의 무죄 부분과 같이 그에 관한 부가가치세 및 법인세를 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하였다는 것이다.

2) 살피건대, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 제1원심판결 제79 내지 81쪽에서 거시한 사실들이 인정되는바, 그러한 사실관계들에 비추어 보면 공소외 5 회사에 양도된 봉안당 분양권 8,167기는 ○○사 재단이 아니라 추진위원회가 공소외 5 회사에 양도하고 그 대금을 받아 이를 기존 공사대금 채권자들에게 지급한 사정을 인정할 수 있을 뿐, ○○사 재단이 이를 공소외 5 회사에 ‘공급’하고 그에 따른 ‘소득’이 ○○사 재단에 ‘귀속’되었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로, 원심의 판단은 정당하고 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 피고인 6, 피고인 7에 대한 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 6, 피고인 7이 추진위원회를 구성하여 납골당 안치증서 15,522기를 인수하여 공소외 5 회사에 12,417,600원에 양도하여 소득을 얻었음에도 불구하고, 별지 범죄일람표 6, 7 중 각 원심의 판단의 무죄 부분과 같이 그에 관한 종합소득세를 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하였다는 것인데, 포탈세액은 피고인 6, 피고인 7이 기타금융업을 영위하는 사업자가 통상적으로 얻을 수 있는 소득에 상응하는 소득을 올렸다고 보고 피고인 6, 피고인 7이 취득한 총수입금에서 추계조사의 방법으로 산출한 필요경비(70.30% ~ 73.20%)를 공제한 액수를 피고인 6, 피고인 7의 총소득금액으로 인정하는 방법으로 산정되었다.

2) 원심은 피고인 6, 피고인 7이 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에게 양도한 가액에 근접한 가격으로 취득하기도 하였다는 점을 이유로 위와 같은 추계에 의한 방법으로 필요경비를 계산하는 것은 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것으로서 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다.

3) 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가) 피고인 6, 피고인 7은 봉안당 안치증서의 취득가액 등을 알 수 있는 장부와 서류 등 필요경비 산정에 필요한 자료를 제출하여 달라는 공문을 받고도 이에 불응하였는바, 과세관청으로서는 피고인 6, 피고인 7의 2005 ~ 2007과세년도 종합소득세의 과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부와 증빙서류가 없으므로 소득세법에 의해 피고인 6, 피고인 7에 대해 추계의 방법에 의하여 소득금액을 산정하여 과세할 수 있다.

그런데, 수입금액의 추계가 정당한 것으로 시인되기 위해서는 수입금액을 추계할 수 있는 요건을 갖추었다는 것만으로 부족하고, 추계의 내용과 방법이 구체적인 사안에서 가장 진실에 가까운 수입금액의 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며, 추계방법의 적법 여부가 다투어지는 경우에 합리성과 타당성에 대한 증명책임은 과세관청에 있다고 하더라도, 과세관청이 관계 규정이 정한 방법과 절차에 따라 추계하였다면 합리성과 타당성은 일단 증명되었고, 추계의 구체적인 내용이 현저하게 불합리하여 수입금액의 실액을 반영하기에 적절하지 않다거나 과세관청이 사용한 방법보다 좀 더 사실과 근접한 추계방법이 존재한다는 점에 관하여는 이를 다투는 납세자가 증명할 필요가 있다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 , 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두7687 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 2.가.1)라)항 및 2.가.3)항에서 본 바와 같이 피고인 6, 피고인 7은 추진위원회를 구성하여 봉안당 안치증서를 최대한 낮은 가격에 인수하여 이를 공소외 5 회사에 양도하여 차액을 얻기 위한 사업을 한 것이지 공소외 5 회사에게 봉안당 안치증서를 회수하고 공사대금을 정산하여 주는 용역을 제공한 것이 아닌바, 그렇다면 이노베스트먼트로부터 받은 양도대금보다 낮은 가격에 이를 매수하려고 하였다고 봄이 상당한 점, 피고인 6, 피고인 7은 제1원심판결 83, 84쪽에서 거시한 바와 같이 일부 봉안당 안치증서에 관하여는 공소외 5 회사에 양도한 가액인 1기당 80만 원 이하로 매입하였음을 인정할 증거가 있는 점, 피고인 6, 피고인 7은 봉안당 안치증서 일부에 관하여 1기당 80만 원으로 산정하여 이를 매입하였음을 뒷받침할 증거를 제출하기는 하였으나 전부에 관한 것은 아니며 봉안당 안치증서를 80만 원 이하로 매입하는 것은 어려웠을 것이라는 공소외 1, 공소외 8 등의 진술은 추측에 불과하며 특히 공소외 1, 공소외 8은 이 사건 봉안당 사업에 피고인 6, 피고인 7과 함께 관여한 자들로서 그 진술을 전적으로 믿을 수는 없는 점, 봉안당 안치증서를 소지하던 공사업자들이 피고인 6, 피고인 7을 통하지 않고 이를 공소외 5 회사에 직접 양도하는 것이 용이하였다고 보이지 않는 점 등을 종합하여 고려하면, 피고인 6, 피고인 7은 봉안당 안치증서 인수 및 양도로 인하여 어느 정도의 소득을 얻었다고 봄이 상당하므로 이에 대하여 과세를 하여야 함이 마땅하며, 피고인 6, 피고인 7이 소득이 없었다고 주장할 뿐 과세관청의 필요경비 산정 방법 중 어떠한 부분이 불합리하다는 것인지 구체적으로 주장하지 않고 있고, 과세관청이 사용한 방법보다 좀 더 사실에 근접한 필요경비 추계의 방법이 존재한다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 과세관청의 추계에 의한 필요경비 산정방법이 현저하게 불합리하여 수입금액의 실액을 반영하기에 적절하지 않다는 점이 입증되었다고 보기는 어렵다.

4) 따라서, 이 사건에서 과세관청이 필요경비 산정에 사용한 추계방법이 불합리하다는 전제하에 피고인 6, 피고인 7의 종합소득세 포탈의 점을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

4. 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행은, 피고인 1이 ○○사 납골당의 건축 및 분양사업 등을 목적으로 하는 ○○사 재단의 대표이사로 취임한 후 ○○사 납골당의 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하기 위해 공소외 3 회사 등으로부터 필요 자금을 유치하는 과정에서 봉안당 분양권 18,000기를 인수단에 양도하고, 17,000기를 공소외 4 회사에 양도하고, 15,000기를 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사에 공사대금 대물변제조로 양도하였음에도, 회계장부 등을 조작하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 그에 따른 부가가치세 및 법인세 약 81억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인 1은 ○○사 재단의 대표이사로서 재단의 모든 업무를 총괄하면서 ○○사 납골당사업과 관련된 각종 계약 체결이나 자금 관리를 총괄하는 등 사업의 시행을 주도하였던 점, 과세대상인 봉안당 분양권 거래 액수가 수백억 원에 달하고, ○○사 재단의 포탈세액이 80억 원이 넘는 거액인데도 그에 따른 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등은 피고인 1에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인 1이 공소외 2 등의 소개를 받아 ○○사 재단의 대표이사로 취임하여 실무를 담당하였을 뿐 납골당 사업 자체에는 별다른 지분권이 있는 것은 아니었던 점, 피고인 1은 과세관청이 위 포탈세액을 회수하기 위해 ○○사 재단 소유의 부동산을 가압류 또는 담보를 설정하는 데에 협조하여 그 중 상당액이 회수될 가능성이 커 보이는 점, 1995년에 변호사법위반죄로 200만 원의 벌금형을 받은 것 외에는 아무 범죄전력이 없는 점 등은 피고인 1에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황, 이 사건에 직접적으로 적용되지는 않으나 형법이 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되며 노역장 유치기간에 관하여 벌금액에 따라 유치기간의 하한을 따로 규정한 취지 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면, 피고인 1에 대한 원심의 형은 징역형에 관하여는 너무 무거워서 부당하다고 인정되며, 벌금형에 관하여는 너무 가벼워서 부당하다고 인정되므로, 피고인 1 및 검사의 양형부당 주장은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면, 제1원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 항소 및 검사의 피고인 1(유죄부분에 한함), 피고인 6, 피고인 7에 대한 항소는 이유 있으므로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 부분과 제2원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

가. 피고인 1

(1) 2006, 2008년도 각 조세포탈의 점 : 연도별로 포괄하여 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제1호 , 제2항 , 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호 [각 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다]

(2) 2006과세년도 제2기분 부가가치세 및 2006과세년도 법인세 각 포탈의 점 : 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (각 징역형 선택)

나. 피고인 2, 피고인 5

각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 제5조 , 형법 제30조 (각 징역형 선택 후 벌금형 병과)

다. 피고인 3, 피고인 4

(1) 2009년도 조세포탈의 점 : 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호 , 제2항 , 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다)

(2) 2005과세년도 종합소득세, 2007과세년도 종합소득세 각 포탈의 점 : 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (각 징역형 선택)

라. 피고인 6

(1) 2006년도 조세포탈의 점 : 포괄하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 , 제2항 , 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (각 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다)

(2) 2006과세년도 제2기분 부가가치세, 2007과세년도 제1기분 부가가치세, 2006과세년도 종합소득세, 2007과세년도 제2기분 부가가치세, 2007과세년도 종합소득세 각 포탈의 점 : 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (각 징역형 선택)

마. 피고인 7

(1) 2006년도 조세포탈의 점 : 포괄하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 , 제2항 , 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다)

(2) 2006과세년도 제2기분 부가가치세, 2007과세년도 제1기분 부가가치세, 2006과세년도 종합소득세, 2007과세년도 제2기분 부가가치세, 2007과세년도 종합소득세 각 포탈의 점 : 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (각 징역형 선택)

(3) 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항 (징역형 선택)

1. 경합범의 처리

피고인 2 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[2005과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄와 판결이 확정된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등 상호간]

1. 경합범 가중

가. 피고인 1

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제3호 , 제50조 [징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중. 다만 필요적으로 병과되는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 벌금형에 대하여는 구 조세범처벌법 제4조 제1항 에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로 각 죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 합산함]

나. 피고인 2

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제3호 , 제50조 [2007과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄와 2008과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 상호간에 범정이 더 무거운 2008과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범 가중. 다만 임의적으로 병과되는 각 조세범처벌법위반죄의 벌금형에 대하여는 구 조세범처벌법 제4조 제1항 에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로 각 죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 합산함]

다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제3호 , 제50조 [징역형에 관하여는 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중하고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 병과]

라. 피고인 5

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [범정이 가장 무거운 2008과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범 가중. 다만 임의적으로 병과되는 각 조세범처벌법위반죄의 벌금형에 대하여는 구 조세범처벌법 제4조 제1항 에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로 각 죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 합산함]

1. 작량감경

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7 : 각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호

1. 노역장유치

피고인들 : 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 : 각 형법 제62조 제1항

1. 가납명령

피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항

본문 제4항의 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 부분과 같다.

2. 피고인 2

이 사건 범행은, 피고인 2가 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사 재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사 재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세 약 3억 7천만 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인 2가 2004. 10.경부터 피고인 3 등과 함께 납골당사업 인수를 계획하였고, 공소외 1에게 인수대금의 계약금 조로 3억 원을 지급하기도 한 점(수사기록 1714 ~ 1719쪽), 피고인 2가 종전에도 정당한 사유 없이 재산세 등을 1회계연도에 3회 이상 체납하여 조세범처벌법위반죄로 400만 원의 약식명령을 발령받은 전력이 있으며 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄로 집행유예를 선고받은 전력도 있는 점, 피고인 2가 포탈세액을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점(피고인 2의 처 공소외 6이 이를 납부하겠다고 탄원하고 있으나 이는 아무런 법적 구속력이 없다) 등에 비추어 보면, 피고인 2에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인 2가 동종 범죄로 벌금형보다 중한 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 2가 위와 같이 최초부터 ○○사 납골당사업에 참여하기는 하였으나, 이후 공소외 2, 피고인 3 등이 사업을 주도하게 되면서 인수단 내 지분도 가장 적게 배분되었던 점 등 피고인 2에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인 2에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 3

이 사건 범행은, 피고인 3이 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사 재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사 재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세 약 9억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인 3이 2004. 10.경부터 피고인 2 등과 함께 납골당사업 인수를 계획하였고, 이후 추가 투자자인 공소외 2, 피고인 5등을 모집하여 인수단을 구성한 점(수사기록 7521, 7522, 7552쪽), 피고인 3은 각종 협의에 참석하여 서명까지 하는 등 인수단의 실질적인 대표격으로 활동하면서(수사기록 1812, 1813쪽) 인수단 내에서 가장 많은 지분을 확보하였고, 납골당사업과 관련된 각종 공사에 개입하기도 한 점(수사기록 1974, 3556, 3557쪽), 피고인 3이 포탈세액을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 되었고, 다른 피고인들에게 세금을 납부할 필요가 없다고 강력히 주장하기까지 한 점(수사기록 7856, 7862쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 3에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인 3이 동종 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 3도 지인인 공소외 8의 권유로 ○○사 납골당사업에 참여하게 되었던 점(수사기록 580, 581쪽), 피고인 3의 처에 대한 사해행위취소소송 및 가압류를 통하여 포탈세액이 어느 정도 회수될 것으로 보이는 점 등 피고인 3에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인 3의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인 3에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인 4

이 사건 범행은, 피고인 4가 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사 재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사 재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세 약 8억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인 4는 인수단 내에서의 지분이 상당히 많았고, 위와 같이 얻은 이익을 대부분 개인적인 용도로 사용하였던 점(수사기록 7854쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 4에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인 4에게 동종 전과나 벌금형보다 무겁게 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 4는 사촌형인 공소외 2가 중간에 인수단에서 탈퇴하면서 그 지위를 이어받아 납골당사업에 사후적으로 참여하게 되었던 점(수사기록 7837, 7838쪽), 피고인 4가 포탈세액 8억여 원을 자진하여 세무당국에 납부한 점 등 피고인 4에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인 4의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인 4에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

5. 피고인 5

이 사건 범행은, 피고인 5가 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사 재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사 재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세 약 5억 9천만 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인 5는 인수단 내에서의 지분이 적지 않았고, 인수단의 일원으로서 납골당 공사 중 일부를 주도하기도 한 점(수사기록 1974, 3557쪽), 피고인 5가 포탈한 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인 5에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인 5에게 동종 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 5는 피고인 3, 피고인 2의 권유로 인수단 및 납골당사업에 참여하게 되었던 점, 과세관청이 위 포탈세액을 회수하기 위해 피고인 5 소유의 주식과 부동산에 압류를 하여 어느 정도 세금을 회수할 수 있을 것으로 보이는 점 등 피고인 5에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인 5의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인 5에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

6. 피고인 6

이 사건 범행은, 피고인 6이 피고인 7, 공소외 8과 함께 ‘추진위원회’를 구성하여 ○○사 재단이 인수받은 기존 공사대금 채무를 해결하기로 하면서 그 대가로 봉안당 분양권 30,000기에 대한 권리를 얻었고, 그러한 권리를 이용하여 공소외 1이 기존 공사업자들에게 대물변제조로 지급한 납골당 안치증서 15,522기를 매입하여 이를 공소외 5 회사에 양도하였음에도, 그러한 양도과정에서 차명계좌를 이용하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세 및 부가가치세 약 16억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인 6은 당초 공소외 8과 함께 공소외 1에게 투자자로 피고인 2, 피고인 3을 소개하는 등 납골당사업에 초반부터 개입하였고(수사기록 4420, 4421쪽), 추진위원회 설립 및 운영을 주도하였으며, 추진위원회 내에서의 지분도 가장 많았던 점, 피고인 6이 포탈한 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인 6에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만, 포탈세액 중 부가가치세 약 11억 원은 피고인 7과 연대납세의무를 부담하므로 양형에 있어 이를 고려하여야 하는 점, 피고인 6에게 동종 전력이나 벌금형보다 무겁게 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 6 역시 ○○사 납골당 공사업자로서 많은 채권이 있었던 관계로 이를 해결하기 위해 투자자를 공소외 1에게 소개시켜 주는 등으로 납골당사업에 관여하게 된 것으로 보이는 점 등 피고인 6에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인 6의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인 6에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

7. 피고인 7

이 사건은, 피고인 7이 피고인 6, 공소외 8과 함께 추진위원회를 구성하여, ○○사 재단이 인수한 이 사건 납골당에 관한 기존의 공사대금 채무를 해결하기로 하면서 그 대가로 이 사건 납골당 중 30,000기의 분양에 관한 권리를 취득하고, 이러한 권리를 이용하여 공소외 1이 기존 공사업자들에게 대물변제 명목으로 교부한 납골당 안치증서 중 15,522기 부분을 매수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 매도하였음에도, 그러한 양도거래 과정에서 차명계좌를 사용하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 합계 15 원 이상에 이르는 거액의 부가가치세 및 종합소득세를 포탈함으로써 국가의 조세행정을 어지럽히고 조세정의를 침해하였을 뿐만 아니라, 피해자 변○○으로부터 이 사건 채권의 추심위임을 받아 피고인 6으로부터 지급받은 4억 4,000여만 원을 임의로 횡령하기까지 한 것으로, 죄질 및 범정이 상당히 좋지 않은 점, 그럼에도 이 사건 각 범행을 전반적으로 다투면서 자신의 행동을 정당화하거나 합리화하려는 태도를 보이는 한편, 위와 같이 포탈한 세액을 납부하지 않고, 횡령한 금액에 대해서도 피해변상조치를 취하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인 7의 죄책이 무겁다고 하지 않을 수 없으므로, 피고인 7에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만, 포탈세액 중 부가가치세 약 11억 원은 피고인 6과 연대납세의무를 부담하므로 양형에 있어 이를 고려하여야 하는 점, 피고인 7이 이 사건의 결과에 대하여는 잘못을 뉘우치고 있는 점, 조세포탈 범행은 피고인 7이 추진위원회의 구성 및 활동에 적극적으로 관여하는 과정에서 빚어진 것으로 처음부터 계획하거나 의도하였던 것은 아니라고 보이는 점, 아직 동종 범죄로 처벌받거나 다른 범죄로 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상도 나타나므로, 이러한 정상은 양형에 참작하기로 한다.

위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인 7의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여, 피고인 7에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

가. 이 부분 공소사실의 요지는 및 그에 대한 판단은 본문 제3.가.항과 같다.

나. 따라서, ○○사 재단이 공소외 5 회사에 봉안당 분양권 8,167기를 양도하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 해당 부분에 관한 2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 1에 대한 판시 2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 부가가치세 포탈의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 인수단을 구성하여 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도한 것에 관하여 별지 범죄일람표 2 내지 5 중 원심의 판단의 유죄 부분과 같이 부가가치세를 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하였다는 것이며, 그에 대한 판단은 본문 제2.가.1)다)항과 같다.

나. 따라서, 인수단이 공소외 4 회사에 재화를 공급하였음을 전제로 하는 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 2006과세년도 2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점, 각 2007과세년도 2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점, 각 2008과세년도 1기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

다만, 이 부분 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 피고인 5가 각 2006년도에 10억 원 이상의 조세를 포탈하였다는 부분은 별지 범죄일람표 2 내지 5 중 당심의 판단의 무죄 부분과 같이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 에서 정한 10억 원 뿐만 아니라 같은 항 2호 에서 정한 5억 원에도 미치지 못하는 포탈액만 인정될 뿐이므로 위 피고인들에 대한 각 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여는 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 위 피고인들에 대한 각 2005과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

또한, 이 부분 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 중 각 2008과세년도 2기분 부가가치세를 포탈하였다는 부분은 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 2, 피고인 5에 대하여는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 2008년과세도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 2008과세년도 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

[별지 생략]