피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피해자 공소외 1은 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 직접 계약당사자로서 조합 측과 분양계약을 체결하고 다만 등기 명의만 피고인 앞으로 해 두었으므로 위 명의신탁은 중간생략등기형 명의신탁에 해당하고, 따라서 피고인이 이 사건 아파트를 처분하였다면 피해자 공소외 1에 대한 횡령죄가 성립하며, 설령 위 명의신탁이 계약명의신탁에 해당한다고 하더라도 매도인이 명의신탁사실을 몰랐다고 할 수 없음에도, 이 사건 명의신탁이 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 속단한 후 매도인이 선의임을 전제로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

아래 제3항의 범죄사실란 기재와 같다.

나. 원심의 판단

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인데, 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조 의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 아파트에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 아파트의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 아파트에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 아파트의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이어서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 위 법 시행 전에 명의신탁약정을 하고 위 법 시행 후에 이에 의한 등기를 마친 경우도 마찬가지로 적용된다.

이 사건 공소사실은, 피고인이 1992년경 피해자 공소외 1과 명의신탁약정에 따라 분양받은 이 사건 아파트에 관하여 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 함으로써 피해자 공소외 1을 위하여 보관하다가 2008. 4. 19. 이를 매도하여 횡령하였다는 것인데, 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정한다고 하더라도, 피고인이 위와 같이 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 함으로써 소유권을 취득하였다고 볼 것이지, 피해자 공소외 1을 위하여 이를 보관하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고인이 피해자 공소외 1 소유인 이 사건 아파트를 피해자 공소외 1을 위하여 보관하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

다. 당심의 판단

1) 이 사건 명의신탁의 성격과 횡령죄의 성립

부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 , 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 공소외 1, 3, 4의 각 진술을 종합하면, 피해자 공소외 1은 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나, 당시 피해자 공소외 1이 서울에 3년 이상 거주하지 않아 분양자격에 미달하자 건설사와 매도인인 조합측의 권유로 자격요건을 갖춘 타인의 명의로 계약을 체결하기로 하고, 형부인 피고인(피고인은 피해자 공소외 1의 언니인 공소외 5와 1976. 7. 13. 혼인하였다가 1994. 12. 21. 이혼하였다)에게 명의대여를 부탁하고 피고인은 이에 응한 사실, 피해자 공소외 1은 피고인 명의로 직접 매도인과 사이에 분양대금 9,810만 원에 분양계약을 체결하고, 위 계약시에 계약금 및 중도금 합계 3,610만 원을 직접 지급하였으며, 잔금은 한국주택은행으로부터 이 사건 아파트를 담보로 하여 피고인 명의로 대출받은 1,200만 원과 전세보증금으로 받은 5,000만 원으로 지급한 사실, 피해자 공소외 1은 이후 이 사건 ○○아파트 전체의 등기지연 및 하자 문제로 인하여 조합장 및 조합원들과 함께 건설사에 항의하러 가기도 한 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 24. 그 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 마치고, 2008. 4. 19. 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2와 사이에 매매대금 1억 8,000만 원으로 한 매매계약을 체결한 후 2008. 6. 2. 소유권이전등기를 공소외 2 앞으로 넘겨준 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 1이 이 사건 아파트의 분양계약 당사자로서 이 사건 아파트를 매수한 것으로 볼 것이고, 매도인인 조합 측으로서도 위 명의신탁 약정을 알고 실질적으로는 피해자 공소외 1을 상대방인 매수인으로 하여 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 피해자 공소외 1과 피고인 사이의 명의신탁 관계는 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 그 수탁자 명의로 등기를 마치는 이른바 계약명의신탁에 해당하는 것이 아니라, 오히려 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺되 신탁자가 스스로 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 다만 등기만 매도인으로부터 수탁자 앞으로 곧바로 마치는 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 이와 같은 중간생략등기형 명의신탁 관계에서의 명의수탁자에 해당하는 피고인이 명의신탁자인 피해자 공소외 1의 승낙 없이 이 사건 아파트를 임의로 처분한 이상 위 법리에 따라 횡령죄가 성립한다 할 것이다.

2) 피고인의 주장에 대한 판단

가) 먼저, 피고인은 피해자 공소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정을 한 것은 사실이나, 1998년경부터는 피고인 또는 피고인의 딸 공소외 6이 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 납입하면서 이 사건 아파트를 관리하여 왔고, 이 사건 아파트의 등기비용, 취득세, 재산세 등도 모두 부담하였으므로 적어도 1998년경부터는 위 명의신탁관계가 해지되어 피고인이 피해자 공소외 1에 대한 관계에서도 이 사건 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 그 무렵 피해자 공소외 1과 정산도 완료하였다는 취지로 주장한다.

그러나 피고인이 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 일부 납입하면서 이를 관리하여 왔다거나 등기비용, 취득세, 재산세 등을 부담했다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 명의신탁관계가 당연히 해지되었다고 보기는 어렵고(기록에 의하면, 피해자 공소외 1이 남편의 사업실패와 그로 인한 도피 등으로 인하여 상당기간 이 사건 아파트를 계속 관리할 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 것으로 인정된다), 또한 원심 및 당심에서 조사한 제반 증거들을 종합하면, 피고인과 피해자 공소외 1과 사이에 피고인의 주장과 같은 정산약정이 있었다고 보이지도 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 다음으로, 피고인은 설령 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정이 무효이고 물권변동도 무효라고 하더라도, 피해자 공소외 1은 매도인에게 아무런 청구를 할 수 없고 수탁자에 대하여만 부당이득청구가 가능한데, 이러한 부당이득청구권은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따른 실명전환 유예기간인 1996. 6. 30.이 경과한 적어도 1996. 7. 1.부터 소멸시효가 진행하여 시효로 이미 소멸하였으므로, 결국 피해자 공소외 1로서는 법적으로 보호받을 재산권이 없어 피고인의 이 사건 행위는 이 점에서도 횡령죄가 성립될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 아파트에 관한 명의신탁 관계가 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이러한 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 과 제2항 본문에 의하여 명의신탁 약정과 수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되기는 하나, 한편 명의신탁자와 매도인 사이의 채권계약은 아무런 영향을 받지 않고 유효하며, 부동산에 대한 권리도 매도인에게 그대로 남게 된다고 할 것이므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기청구를 청구할 수 있고, 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 수탁자 명의의 등기의 말소도 청구할 수 있다 할 것이다. 또한, 위 원인무효로 인한 말소등기청구권은 채권자대위권에 기한 청구로서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수가 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 , 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조).

위와 같은 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 피해자 공소외 1로서는 매도인을 상대로 여전히 이 사건 아파트의 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구하고, 매도인을 대위하여 피고인을 상대로는 위 무효등기의 말소를 청구할 수 있으며, 피고인이 피해자 공소외 1의 매도인에 대한 위 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였음을 주장할 수는 없다 할 것이므로(매도인의 피고인에 대한 위 무효등기의 말소등기청구권은 성질상 소유권에 기한 물권적 청구권에 해당하므로 소멸시효의 대상이 되지 아니한다. 대법원 1982. 7. 27. 80다2968 판결 등 참조), 피해자 공소외 1에게 법적으로 보호받을 재산권이 없다는 취지의 피고인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

3) 그럼에도, 이와 달리 이 사건 명의신탁을 이른바 계약명의신탁으로 속단하고는 매도인이 선의인 경우에 해당한다며 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 결국 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술

1. 증인 공소외 7, 4의 당심 법정에서의 각 진술

1. 공소외 5에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재

1. 부동산등기부 등본, 통장거래내역서 사본, 대출통장 사본, 매매계약서 사본의 각 기재

형법 제355조 제1항 (징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

그러나 피고인은 73세의 고령으로 건강도 상당히 좋지 않은 상태이며, 동종 범행으로 처벌받거나 자유형 이상의 처벌을 받은 전력은 전혀 없는 점, 이 사건 아파트는 주로 피고인 측에서 이를 관리하면서 대출원리금 일부도 납입한 것으로 보이는 점, 피고인 또는 피고인의 딸 공소외 6의 진술에 의하면, 이 사건 아파트를 유지하는데 총 4,000만 원 정도가 소요되었다는 것이고, 위 금액에 최초 피해자 공소외 1이 분양대금에 충당한 전세보증금 5,000만 원까지 합하면 피고인이 실제 취득하였다고 인정되는 금액은 매매대금에 훨씬 못 미치는 점, 그밖에 피고인의 성행, 가정환경, 범행의 구체적인 경위나 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 다른 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.