2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 건설부장관은 1971. 4. 7. 건설부고시 제198호로 아래 기재 고양시 덕양구 B 일원에 도시계획(도로)결정을 하였고, 서울특별시장은 1973, 12, 4. 서울특별시고시 제206호로 그 도시계획에 관한 지적고시를 하였다. 그후 위 도시계획은 몇 차례의 변경을 거친 후, 1998. 9. 15. 경기도고시 제381호로 폭원 25m의 대로 3-32호선으로 변경되어 현재에 이르고 있다.

나. 피고는 2003. 7. 12. 위와 같이 도시계획(도로)결정이 있은 고양시 덕양구 C 도 62M부터 D 전 1,541m² 중 860㎡ 부분까지 약 44,337m² 토지(이하 “이 사건 도시계획시설용지”라 한다)에 대하여 폭 12.5m, 연장 1,700m로 된 고양도시계획시설(도로, 대로 3-32호선) 사업에 관한 실시계획을 작성하고 이를 인가한 다음 고양시 고시 제2003-70호로 이를 고시하였다(이하 이 도시계획시설사업 실시계획 인가처분을 “이 사건 인가처분”이라고만 한다).

다. 위 도시계획시설결정과 이 사건 인가처분에 따라 개설될 예정으로 있는 도로(대로 3-32호선, 이하 “이 사건 도시계획도로”라 한다)는 현재 원고(선정당사자, 이하 “원고”라고만 한다)와 선정자들이 살고 있는 고양시 덕양구 E마을과 군인아파트 등 마을(F 4통, 5통)을 가로지르는 것으로 예정되어 있고, 원고와 선정자들은 이 사건 도시계획도로의 개설을 반대하면서 이 사건 인가처분의 취소를 구하고 있다. 반면 나머지 일부 마을 주민과 이 사건 도시계획도로에 편입되는 땅을 가진 소유자들, 그리고 이 사건 도시계획도로가 개설될 경우 1번 국도 등 간선도로에 쉽게 진입하는 등 교통상의 혜택을 보게 되는 북한산 아래 고양시 덕양구 F 마을 주민들과 나머지 B 주민들은 이 사건 도시계획도로가 예정대로 개설될 것을 대체로 바라고 있다.

【인정 근거】 갑1(도로계획 변경민원), 갑5-2, 4, 갑11-2(각 민원서), 갑12-2(도시계획시설사업 실시계획인가통보, 을9-1도 같다), 3(고시, 을9-2~5도 같다), 을1-1~4, 을2-1~4(각 서울도시계획 연혁), 을3-1, 2(관보), 을4-2(탄원서), 을5-1(복명서), 을6-2(진정서), 을14(도시계획도), 을15-1(원능도시계획변경결정), 2(고시), 을19-1, 2(진정서), 변론의 전체 취지

2. 이 사건 인가처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 이 사건 인가처분을 하기 전에 환경정책기본법과 군사시설보호법에 따른 사전환경성검토협의와 관할부대장의 협의를 거치지 아니한 채 이 사건 인가처분을 하였으므로 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 관련 법령

(1) 사전환경성검토협의 관련 법령

환경정책기본법

제25조 (사전환경성검토협의)

① 관계행정기관의 장은 제11조의 규정(그 규정의 내용은 기재를 생략함. 필자 주)에 의한 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 ...(중략)... 개발사업의 허가등을 하고자 할 경우에는 동조 각호의 사항에 관하여 당해 ...(중략)... 개발사업의 확정 · 허가등을 하기 전에 환경부장관 또는 지방환경관서의 장(괄호 안 생략)과 환경영향의 검토에 관한 협의(이하 "사전환경성검토협의"라 한다)를 하여야 한다.

④ 제1항의 규정에 의하여 협의기관의 장과 사전환경성검토협의를 하여야 할 ...(중략)... 개발사업의 종류·규모·시기 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제27조 (개발사업의 사전 허가등의 금지)

① 관계행정기관의 장은 제25조의 규정에 의한 협의절차가 완료되기 전에 개발사업에 대한 허가등을 하여서는 아니된다.

② 협의기관의 장은 협의절차가 완료되기 전에 시행한 개발사업에 대하여는 관계행정기관의 장에게 공사중지 등 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 관계행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

환경정책기본법시행령

제7조 (사전환경성검토협의대상 및 협의방법 등)

① 법 제25조 제1항 및 제4항의 규정에 의하여 관계중앙행정기관의 장, 시·도지사 및 시장·군수·자치구의 구청장(괄호 안 생략)이 환경부장관·유역환경청장 또는 지방환경청장(괄호 안 생략)과 미리 환경영향의 검토에 관한 협의(괄호 안 생략)를 하여야 하는 ...(중략)... 개발사업의 종류ㆍ규모 및 그 협의 시기는 별표 2와 같다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행정계획 또는 개발사업을 제외한다. (각호단서 기재 생략)

② 사전환경성검토협의를 함에 있어 관계행정기관의 장이 중앙행정기관의 장인 경우에는 환경부장관과 협의하고 그 밖의 경우에는 유역환경청장 또는 지방환경청장과 협의한다.

[별표 2] 사전환경성검토협의대상 행정계획 및 개발사업의 종류ㆍ규모 및 협의시기 (제7조제1항 본문관련)

2. 개발사업

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(2) 군사시설보호구역 안의 관할부대장 협의 관련 법령

군사시설보호법

제10조 (행정청의 허가사항에 관한 협의등)

① 관계행정기관의 장은 보호구역안에서의 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가, 기타의 처분을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체 기타 공공단체가 사업을 하고자 할 때에도 또한 같다. (단서 생략) 1. 도로...(중략)...의 설치 (뒷 부분 생략)

2. (이하 생략)

(2003. 5. 15. 법률 제6870호로 개정(시행일은 공포일부터 3월이 경과한 날되기 전에는 제10조로만 되어 있다가 위 개정법률로 제10조 제2항이 신설되면서 종전의 제10조의 내용은 제10조 제1항이 되었다.

군사시설보호법시행령

제11조 (행정청의 허가사항에 관한 협의등)

①행정기관의 장이 보호구역안에 법 제10조 제1항(2003. 8. 16. 대통령령 제18085호로 개정되기 전에는 법 제10조라고만 되어 있었다. 그 이유는 앞 부분 군사시설보호법에 관한 2003. 5. 15. 법률 제6870호의 개정법률 내용 부분 참조, 필자 주) 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 중앙행정기관의 장은 국방부장관과, 기타 행정기관의 장은 관할부대장등과 협의하여야 한다. (뒷 부분 생략)

② 국방부장관 또는 관할부대장등은 관계행정기관의 장이 제1항의 협의를 거치지 아니하거나 협의조건을 이행하지 아니하고 법 제10조 제1항(2003. 8. 16. 대통령령 제18085호로 개정되기 전에는 법 제10조 라고만 되어 있었다. 그 이유는 앞 부분 군사시설보호법에 관한 2003. 5. 15. 법률 제6870호의 개정법률 내용 부분 참조. 필자 주) 각호의 1에 해당하는 사항에 관하여 허가 기타의 처분을 한 경우에는 당해 행정기관의 장에게 그 허가 기타의 처분의 취소, 행위의 중지, 시설물의 철거등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있고 그 요구를 받은 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

다. 판 단

(1) 인정 사실

(가) 이 사건 도시계획시설 용지는 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법에 정하여진 개발제한구역이고, 또한 군사시설보호법에 정하여진 군사시설보호구역에 해당한다.

(나) 그런데 피고는 이 사건 도시계획도로를 개설하기 위한 이 사건 인가처분을 하기 전에, 앞서 본 관련 법령에 따른 지방환경청장과 사전환경성검토협의를 하여야 함에도 그 협의를 마치지 아니한 채 이 사건 인가처분을 하였다.

(다) 한편 피고는 이 사건 인가처분을 하기 전에 이 사건 도시계획시설 용지의 군사시설보호구역 관할부대장 중 작전성 검토를 하여야 할 관할부대장인 육군 제5733부대장과는 2003. 7. 2. 이 사건 도시계획도로의 개설에 동의한다는 내용의 협의를 마쳤다.

그러나 군시설물 저촉 여부의 검토를 하여야 할 관할부대장인 육군 제3697부대장은 피고의 협의 요청에 대하여 2003. 4. 30,과 2003. 5. 19.에, 이 사건 도시계획도로가 개설될 경우, ① 사단 위병소 앞 안전지대와 주차장이 없어지고, ② 위병소부터 새로 개설될 이 사건 도시계획도로까지 거리가 너무 가까워 위병소가 제 기능을 하지 못하고 군 경계와 작전 수행이 어려워지며, 그 부대 안 일부 건물이 없어지거나 훼손되어 부대의 전반적인 기능 유지가 곤란하여지고, ④ 부대가 둘로 쪼개져 군인아파트와 전투근무지 원시설등을 운용하는 데에 큰 제한을 받게 되며, ⑤ 장병과 그 가족들이 통근, 통학 등 일상생활을 하는 데에 위험이 따른다는 등의 이유로 이 사건 도시계획도로 개설에 동의할 수 없다고 회신하였다. 피고는 이러한 회신이 있는 상태에서 이 사건 인가처분을 하였다.

(라) 이 사건 인가처분이 있은 후, 피고는 사전환경성검토협의를 할 행정청인 경인 지방환경청장에 대하여 2003. 7. 15.부터 이 사건 도시계획도로 개설의 개발사업에 관한 사전환경성검토협의를 여러 차례 요청하였고, 이에 대하여 경인지방환경청장은 피고가 사전환경성검토협의를 요청하기 전이 이미 이 사건 도시계획시설(도로)의 실시계획 인가처분을 하여버렸으므로, 협의를 하기가 부적절하고 그 협의를 할 실익이 없다.

는 이유로 피고의 협의요청을 반려하였다. 그리고 다시 피고가 그 협의요청을 계속하여 오자, 경인지방환경청장은 2003. 11. 7. 피고에 대하여 이 사건 도시계획도로 개설에 관하여는 이미 도시계획 실시계획 인가처분을 하였기 때문에 사전환경성검토제도의 취지상 협의의 실익이 없기는 하나, 경인지방환경청장이 제시하는 검토의견을 피고가 적극적으로 수용하겠다고 하고 있고, 아직 공사가 착공되지 않은 점 등을 감안하여 사전환경성검토의견을 제시하겠다고 하면서 피고의 사전환경성검토협의 요청에 대한 회신을 하였다.

【인정 근거】앞서 든 증거, 갑6-1, 2(각 토지이용계획확인서), 갑8(민원회신), 갑9-1(민원 회신 통보), 2(도로개설 협의건 심의결과통보, 을8-5도 같다), 3(군사시설보호법 위법사항 통보, 을8-3도 같다), 을8-4(작전성 검토결과 통보, 을16-1, 2도 같다), 을8-8(부대앞 도로개설 노선구간 변경협조), 을10-1(사전환경성검토협의에 따른 보완 제출), 2(사전환경성검토서), 3(사전환경성검토협의에 따른 보완요청), 4(사전환경성검토협의), 5(도로개설공사와 관련 질의), 6(사전환경성검토협의), 7(사전환경성검토협의에 대한 회신), 8, 9 (각 사전환경성검토협의), 을17(사전환경성검토서에 대한 회신), 변론의 전체 취지

(2) 이 사건 처분의 적법성

위 인정 사실에 따르면 이 사건 인가처분은, 그 처분을 하기 전에 피고가 관할 지방환경청장과 관할 부대장과 환경정책기본법과 군사시설보호법에 정하여진 사전환경성검토협의 절차와 군사시설보호구역 안의 행정청 허가에 관한 관할부대장의 협의 절차를 제대로 거치지 못한 것이라고 보여진다. 그리고 ① 환경정책기본법상 사전환경성검토협의를 거치도록 하고 있는 것은 개발사업에 따른 환경오염과 환경훼손을 예방하고 환경을 적정하게 관리 · 보전한다는 취지로 마련되었다고 할 것인데(환경정책기본법 제1조 참조), 피고는 사전환경성검토협의를 전혀 거치지 아니하였다면 환경정책기본법 제27조 제1항에 따라, 인가를 하여서는 아니될 이 사건 인가처분을 하여 위 조항의 규정을 명시적으로 어겼다는 점, ② 사전환경성검토협의절차를 마치기 전에 시행한 개발사업에 대하여 관할 지방환경청장은 공사중지 등 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있고, 이 경우 관계행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다는 환경정책기본법 제27조 제2항의 규정 내용, ③ 군사시설보호법상 도로개설을 비롯한 구 조물의 설치, 광물의 채취, 토지형질의 변경 등 군사시설에 영향을 미칠 수 있는 행위에 관한 행정청의 처분 이전에 부대장의 협의를 거치도록 하여 군사시설을 보호하고 군작전을 원활하게 수행하게 하여 국가의 안전을 보장한다는 군사시설보호법상 행정청협의제도의 취지(군사시설보호법 제1조 참조), ④ 군 시설의 상당한 훼손을 가져 올 수 있는 이 사건 도시계획도로 개설과 관련하여 피고는 결국 군시설 관련 관할부대장의 동의를 얻지 못한 채 이 사건 도시계획시설(도로)의 실시계획 인가처분을 하였다는 점 등을 모두 감안하여 보면, 피고가 이 사건 인가처분을 하기 전에 필요한 관련 행정청의 협의를 얻지 못한 잘못은 단순한 절차 흠결이 아니라 이 사건 인가처분을 위법하게 하는 하자라고 보지 아니할 수 없다. 따라서 이 사건 인가처분은 위법하여 취소되어야 한다.

이에 관하여 피고는, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분이 있은 후 약 4개월이 지난 후 관할 지방환경청장이 피고에 대하여 사전환경성검토협의를 하여 주었고, 군시설 관할부대장이 비록 이 사건 도시계획 도로의 개설을 동의하지는 않는다고 하고 있지만 군시설 관련 문제는, 부대 앞 교통안전요원 배치, 교통안전시설 설치, 피고의 군사시설 피해 보상, 군사시설 이전 등으로 해결할 수 있으므로, 이 사건 인가처분의 하자는 치유되었고, 나름대로 군사시설보호법상의 협의를 거친 후 이 사건 인가처분을 하였다는 취지의 주장을 한다. 그러나 ① 앞서 본 사전환경성검토협의를 거쳐야 하는 제도의 취지, ② 관할 지방환경청장은 피고에게 사전환경성검토를 하여 주면서, 이 사건 인가처분이 이미 이루어졌다는 점을 들어 협의를 할 실익이 없다는 점을 전제로 하였고, 단지 이 사건 도시계획도로 개설과 관련한 사전환경성검토만을 하여 주었지 사전환경성검토협의라고 할 수 있는 것을 하지는 아니하였다는 점, ③ 이 사건 인가처분은 사전환경성검토협의를 제대로 마치지 못한 정도가 아니라 전혀 그 협의를 거치지 아니한 채 이루어진 것이라는 점, ④ 이 사건 인가처분으로 개설될 도로가 군사시설에 미치는 영향이 결코 작다고 보여지지 아니하는 점 등 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사정만으로 위와 같은 협의 흠결의 하자가 치유되었다거나 군시설 관할부대장의 협의를 거친 후 이 사건 인가처분이 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 이 부분 피고 주장은 받아들이지 아니한다. 결국 이 사건 인가처분을 하기 전에 관련 행정청의 협의를 거치지 않아 이 사건 인가처분이 위법하다는 원고 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사최은배

판사윤태호