가. 청구인은 2005.9.28. OOO동3가 175-1 12.2㎡,같은 동 175-2 대 49.6㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 및 위 각 토지 지상 주택 22.77㎡(이하 “쟁점주택”이라 하고, 위 각 부동산 전체를 “쟁점부동산”이라 한다)를 2005.9.28. 처조카인 박OOO에게 증여하였고, 박OOO는2009.10.22. 쟁점부동산을 OOO백만원에 양도하고 1세대 1주택 비과세를 적용하여 양도소득세 신고를 하였다.

나. 처분청은 「소득세법」제101조 제2항에 따라 쟁점부동산의 양도가 특수관계자로부터 증여받아 5년 이내 양도한 것으로서 조세회피목적이 있다고 보아 부당행위계산 부인하여 2012.2.7. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을경정·고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2012.2.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

2009.12.31. 신설된 「소득세법」제101조 제2항 단서조항(“양도소득이해당수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 아니하다”)은 2010.1.1. 이후 적용하도록 되어 있지만 이는 구「소득세법」에서 명시적으로 규정하지 않았던 부분을 구체적으로 표현한 사항으로 2010.1.1. 이전 거래라도 위 개정「소득세법」이 적용되어야 하는바, 쟁점부동산은 박OOO의 부(父) 박OOO가 형편이 어려운 청구인과 처제(박OOO의 이모)에게 증여하였던 것으로, 이후 청구인은 쟁점부동산을 매도하고자 하였으나 성사되지 않았고, 쟁점주택을 포함하여 3채의 주택을 보유하여 과중한 세금부담(1세대 3주택)때문에 다른 주택을 매도할 수 없었으므로, 박OOO의 부모님에 대한 보은의 차원에서 쟁점부동산을 집이 없던 박OOO에게 증여하였던 것이며, 수증자인 박OOO는 쟁점부동산의 양도대금 OOO백만원 중 OOO백만원을 전세보증금으로 지출하였고, 나머지 OOO백만원은 2011년 1월 및 3월에 친형 박OOO의 주택건축 및 토지 취득목적으로 대여하기 전까지 15개월 이상 본인 명의의 통장에 예치하였으므로 양도대금의 실질적인 귀속자이다.

처분청은 박OOO가 2009년 8월 오피스텔 3채를 분양받으면서 쟁점부동산의 양도대금을 오피스텔과 관련된 대출금 상환에 사용하지 않았으므로 쟁점부동산의 양도대금이 박OOO에게 실제로 귀속되지 않았다는 의견이나, 박OOO는 2009년 8월에는 오피스텔의 계약금만 일부 지급하였고 오피스텔의 최종 잔금은 2011년 6월 지급된 것으로, 쟁점부동산의 양도대금을 박OOO에게 이미 대여한 상태여서 오피스텔을 담보로 OOO협동중앙회로부터 대출을 받아 지급하였던 것이고, 당시 오피스텔 분양계약조건을 보면, 계약금 10% 완납시 대출이 가능하였으며, 오피스텔의 계약금 2차부터 중도금 4차까지의 대출은 그 대출이자를 매도인 (주)OOO이 부담하는 것이었기 때문에 청구인으로서는 계약금 2차부터 중도금 4차까지의 대금지급을 실질적으로 잔금지급시에 하는 것과 마찬가지였고, 당초 박OOO는 오피스텔 분양계약만을 체결한 뒤 단기보유 후 매도할 계획이었으나 경기침체로 매도가 성사되지 않아 2011년 6월에 어쩔 수 없이 취득하였던 것일 뿐이므로 과세처분은취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

등기부등본상 청구인의 쟁점부동산 취득원인은 매매였고, 청구인도2005년 9월 당시 3채의 주택을 보유하였는데 과중한 세금부담으로 다른주택을 매도할 수 없어서 박OOO에게 증여하였다고 진술하고 있어세금회피목적이 분명하며, 박OOO는 2009.8.3. 오피스텔 3채를 분양받았으나 등기부등본상 근저당채무액이 OOO백만원으로 쟁점부동산의양도대금이 오피스텔 취득에 사용되지 않은 것으로 보여지고, 청구인은 박OOO가 양도대금을 형 박OOO에게 대여하였고 오피스텔 잔금지급시기는 그 이후라서 OOO협에서 차입하여 지급하였다는 주장이나, 형제간금전소비대차증서는 임의로 만들 수 있고, 소비대차계약서상 2011년 8월부터이자를 지급한다고 되어 있으나 증빙이 없으며, (주)OOO이 보내온 오피스텔 계약서상 박OOO는 계약금 2차부터 중도금 4차까지 대출받아 지급하였음이 확인되는 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점부동산의 양도대금이 박OOO에게 온전히 귀속되었다고 보기 어려우므로 부당행위계산 부인규정을 적용한 과세처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산의 양도가 부당행위계산 부인대상인지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법제101조【양도소득의 부당행위계산】① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 양도소득세 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 제1항에 규정하는 특수관계자에게 자산을 증여(제97조 제4항의 규정을 적용받는 배우자 및 직계존비속의 경우를 제외한다)한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일부터 5년 이내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다. 이 경우 당초 증여받은자산에 대하여는「상속세 및 증여세법」의 규정에 불구하고 증여세를 부과하지 아니한다.

③ 제97조 제6항의 규정은 제2항의 규정에 의한 연수의 계산에 관하여 이를 준용한다.

④ 제1항의 규정에 의한 특수관계 있는 자의 범위 기타 부당행위계산에관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령 제167조【양도소득의 부당행위 계산】③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한한다.

1. 특수관계 있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

2. 그 밖에 특수관계 있는 자와의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는필요경비의 계산시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때

④ 제98조 제1항 각 호의 규정에 의한 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 「상속세 및 증여세법」제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조 및 「조세특례제한법」제101조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우 「상속세 및 증여세법 시행령」제49조 제1항 본문 중 “평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간”은 “양도일 또는 취득일 전후 각 3월의 기간”으로 보며, 「조세특례제한법」제101조 중 “상속받거나 증여받는 경우”는 “양도하는 경우”로 본다.

⑥ 개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해법인의 거래에 대하여 「법인세법」제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 양도소득세 부당행위계산부인 복명서(2010.10.11.)에 의하면, 2005.9.30. 청구인이 박OOO에게 쟁점부동산을 증여하고 증여세 OOO원을 납부하였고, 2009.10.22. 박OOO가 5년 이내에 쟁점부동산을 양도하였으며, 2009.10.22. 쟁점부동산 양도당시 박OOO는 1세대 1주택을 보유한 상태이고, 증여자 청구인은 1세대 3주택 보유자인바, 박OOO가 납부한 증여세OOO와 양도세(비과세)를 합한 세액보다 청구인이 직접 양도할 경우 납부해야 할 양도소득세OOO가 더 크므로 「소득세법」제101조 제2항의 부당행위계산부인으로 청구인에게 양도소득세를 과세함이 타당하다고 기재되어 있다.

(2) 쟁점부동산의 소유권변동내역은 다음 <표1>과 같고, 청구인과 박OOO의 소득자료현황은 다음 <표2>와 같다.

OOOOOOOOOO OOOOOO OOOOOOO

(OO : OO)

(3) 가족관계증명서에 의하면, 박OOO는 박OOO의 아버지, 박OOO은 박OOO의 형인 것으로 나타나고, 주민등록표에 의하면, 박OOO는 OOO동3가 175에서 1977.11.23.∼1984.12.23. 주민등록되어 있고, 청구인은 위와 같은 주소에서 1984.12.28.∼1990.5.4. 주민등록되어 있는 것으로 나타난다.

(4) 국세통합전산망에 의하면, 박OOO는 2009년 8월 OOO동 93-10 OOO 오피스텔 3채OOO를 분양받았고, 박OO는 위 오피스텔이 준공된 이후 2011.4.1. 부동산임대업으로사업자등록을 하였으며, 박OOO의 오피스텔 임대내역은 다음 <표3>과 같다.

OOOOOOOOOO OOOO OOOO OOOO

(OO : OO)

(5) 박OOO의 OOO은행 계좌(1002-203-××××××) 거래내역은 다음 <표4>와 같고, 박OOO의 OOO은행프런티어개인용 MMF 1호 펀드(계좌 1181-104-××××××)거래내역은 다음 <표5>와 같다.

OOOOOOOOOO OOOO OOOO OO(OOOO-OOO-OOOOOO) OOOO

(OO :OOO)

(6) 박OOO가 취득한 오피스텔인 OOO 공급계약서 3부를 보면, “계약금 2차∼중도금 4차(50%) 대출이자 갑[매도인인 (주)OOO]이부담(계약금 1차 10% 완납시 대출발생가능)”이라고 기재되어 있고, 박OOO와 박OOO 간의금전소비대차계약서(2011년 1월)를 보면, “채권자 박OOO, 채무자 박OOO, 대여금액 OOO원, 대금은 2011.1.19. OOO원, 2011.3.16. OOO원 지급, 대금의 이자는 원금에 대한 연 10%의 비율, 박OOO은 박OOO에 대하여 2011년 8월부터 매월 말일까지 이자지급, 박OO은 OOO리 277-3 토지 및 펜션 매각 즉시다른 채무에 우선하여 위 차용금을 박OOO에게 변제”라고 기재되어 있으며, 박OOO의 OOO은행 통장(110-125851-××-×××)내역에 의하면, 박OOO이 2011.6.9. 박OOO에게 OOO원을 입금한 것으로 나타난다.

(7) 청구인이 제출한 OOOO공인중개사 사무소·OOO공인중개사 사무소·OOOOOO공인중개사 사무소의 각 사실확인서에 의하면, “박OOO는 오피스텔의 단기매매를 위해서 매물을 등록하였으나, 부동산 경기침체와 OOO신도시에 오피스텔 과잉공급으로 분양가의 10∼20%를 할인한 가격으로도 매매가 이루어지지 않아 오피스텔을 전세주었음”이라고 나타나 있다.

(8) 토지대장에 의하면, OOO동3가 175-1 및 175-2의 소유권은 1977.12.2. 박OOO, 1983.9.6. 청구인, 2005.9.30. 박OOO, 2009.10.22. 한OOO에게 각 순차적으로 이전된 것으로 나타나고, 박OOO가 취득한 오피스텔에 대한 등기부등본에 의하면 다음 <표6>과 같은 내용이 나타난다.

OOOOOOOOOO OOOOO

(9) 관련법령 및 사실관계를 종합하여 살피건대,특수관계자로부터 자산을 증여받은 자가 증여일로부터 5년 이내에 이를 양도한 경우에 부당행위계산을 부인하도록 한 「소득세법」제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 입법취지가 있다 할 것이고(대법원 2001두4146, 2003.1.10., 대법원 1988누5228, 1989.5.9. 같은 뜻임), 수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 금액이 증여자가 직접 양도하는 경우의 양도소득세보다 적다고 하더라도 이와 같은 외형적인 사유만으로 곧바로 양도소득세를 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 볼 수는 없으며, 그 증여가 양도소득세를부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게귀속되었을 것을 요한다 할 것인바(대법원 1997누13979, 1997.11.25. 및 조심2011서688, 2011.7.11., 조심2008중509, 2008.07.11., 국심 2007구87, 2007.4.9. 등 다수 같은 뜻임),

박OOO는 쟁점부동산의 양도대금 OOO백만원 중 OOO백만원을 전세보증금으로 지출하였고, 나머지 OOO백만원은 2011년 1월 및 3월에 친형 박OOO의 주택건축 및 토지 취득목적으로 대여하기 전까지 본인 명의의 계좌에 예치하여 관리하였는바, 양도소득이 청구인이 아닌 박OOO에게 실질적으로 귀속된 것으로 보이는 점,금전소비대차계약서, 박OOO의부동산거래신고필증, 주택신축 착공신고필증 등에 의하면 박OOO가 박OOO의 토지취득 및 주택신축 목적으로 쟁점부동산의 양도대금 일부를 대여한 정황을 확인할 수 있는 점,오피스텔 계약서의 기재내용에 의하면오피스텔의 계약금 2차부터 중도금 4차까지의 대출이자를 (주)OOO이 부담하기로 한 점 등을 종합하여 보면,쟁점부동산 양도를부당행위계산 부인대상으로 보아 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분청의 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.