나. 구민법상 적자가 없어 서자가 상속한 경우 그 후 사후양자의 선정이 있다면 이미 발생한 서자의 상속권이 박탈되는지 여부(소극)

나. 구민법 시행 당시 우리 나라의 관습에 의하면 피상속인에게 적자가 없고 서자가 있는 때에는 서자가 상속권을 갖는 것이고 피상속인을 위하여 사후양자를 할 여지가 없어 일단 적자가 없어 서자가 상속한 후에는 사후양자의 선정이 있더라도 효력이 없고 이미 발생한 서자의 상속권이 박탈되는 것이 아니다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 제2점에 대하여

본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것이므로 그 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없지만, 다만 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지는 있는 것이다 ( 당원 1992.9.22.선고 92다15048 판결 및 1991.1.29.선고 90다카22537 판결 각 참조).

원심은 거시증거에 의하여 소외 신창맹씨 16대 통덕랑공 맹성대의 20대 후손인 망 소외 1이 온양에서 양평으로 와 살게 되면서 장자 망 소외 2, 장손 망 소외 3으로 종손들이 이어지면서 종가를 중심으로 맹씨종족집단을 이루어 왔고(원심은 편의상 ‘맹씨문중’이라고 부르고 있다) 이 사건 임야를 선산으로 하고 소외 1의 여러 후손들의 분묘들을 설치하고(현재 위 망 소외 1의 며느리 및 위 망 소외 3 부부의 묘를 위시하여 묘가 20여기에 이르고 있다) 종손이 중심이 되어 재산과 분묘를 수호하고 유지하여 왔다고 인정하여 위 ‘맹씨문중’의 존재를 인정하고 있는 바, 원심은 결국 위 문중이 고유의 의미의 종중은 아니나 위에서 본 단체로서의 실체를 갖춘 소종중으로 인정한 것으로서 기록에 비추어 보면 원심이 위 문중의 존재를 인정한 조치는 위 당원의 견해에 비추어 볼 때 수긍이 가고 소론이 내세우는 당원의 판결들은 이 사건에 적절한 것이 아니다.

한편 원심의 설시이유를 관계증거에 비추어 살펴보면 원심이 망 소외 4가 망 소외 5의 사망후 이 사건 임야를 매수하여 망 소외 6의 소유로 하였다가 위 망 소외 6이 후손 없이 사망함으로 인하여 위 임야를 상속한 위 망 소외 6의 처인 소외 7이 개가하게 되자 위 소외 4는 1941.위 소외 7로부터 다시 이를 매수하여 위 문중의 소유로 하여 영구보전 하기 위하여 6인 공동명의로 그 소유명의를 신탁하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 임야의 실질적 소유자는 위 문중이라고 보고서 위 6인 공동명의등기에 터잡은 피고의 단독명의로의 등기가 실체관계에 부합한다는 항변을 배척한 조치는 수긍이 간다. 그리고 원심의 이 판단이 정당한 이상 원심이 피고의 위 항변을 판시와 같이 가정적으로 배척한데에 설사 소론과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결결과에 영향을 미칠 수는 없는 것이다.

따라서 원심판결에 종중의 실체를 특정하지 아니하고 이 사건 임야가 종중의 소유라고 그릇 판단한 이유불비 및 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

2. 제1점에 대하여

구민법 시행당시 우리나라의 관습에 의하면 피상속인에게 적자는 없고 서자가 있는 때에는 그 서자가 상속권을 갖는 것이고 피상속인을 위하여 사후양자를 할 여지가 없어 일단 적자가 없어 서자가 상속한 후에는 사후양자의 선정이 있더라도 그 효력이 없고 기히 발생한 서자의 상속권이 박탈되는 것이 아니므로, 이 사건에 있어 호주였던 망 소외 5에게 적자가 없고 서자인 망 소외 8만이 있었던 이상 특단의 사정이 없으면 유일한 서자인 위 망 소외 8은 위 망 소외 5의 사망으로 그의 호주상속 및 재산상속을 하게 되는 것이고, 그 후 망 소외 6이 위 망 소외 5의 사후양자로 선정되었다고 하더라도 위 망 소외 5의 상속인의 지위를 취득할 수 없는 것이다. 따라서 서자 소외 8이 있음에도 사후양자의 선정이 유효하다고 본 원심의 조치는 잘못된 것이기는 하다.

그러나 원심이 앞에서와 같이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 망 소외 5의 사망으로 인하여 망 소외 6이 상속한 것이 아니라 위 망 소외 5가 사망한 후에 망 소외 4가 매수하여 위 망 소외 6의 소유로 하였다가 그 후 위 망 소외 6의 상속인인 위 소외 7로부터 재차 이를 매수하여 위 문중의 소유로 하였다는 것이므로 위 망 소외 5의 호주 및 재산상속인은 위 망 소외 6이 아니라 서자인 위 망 소외 8이라고 하더라도 그로 인하여 위 임야의 소유권의 귀속에 어떤 영향을 미칠 수 없는 것이다. 그러므로 원심판결에 영향을 미친 구관습법에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다는 소론 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.

3. 제3점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 피고가 소외인들을 시켜서 이 사건 임야 내의 피고 선대의 묘소에 벌초를 한 사실만으로 피고의 이 사건 임야를 점유해 왔다고 볼 수 없고 또 피고가 재산세를 납부하고 피고 명의로 조림 및 벌채가 된 것은 피고가 등기명의인이었기 때문에 그리된 것으로 보이므로 그 사실만으로 피고의 점유를 인정하기에 부족할 뿐 아니라 원심인정의 사실관계에 비추어 피고가 점유를 하였다고 하더라도 권원의 성질상 자주점유로는 볼 수 없다고 하여 피고의 시효취득항변을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 점유에 관한 사실오인 내지는 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.