［2］ 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분의 확정시기(=상고심판결 선고시)

［3］ 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위를 구 신용협동조합법 위반죄로, 물적담보를 제대로 확보하지 아니하고 대출한 행위를 업무상배임죄로 각각 별도로 기소한 사안에서, 설사 한도초과 대출행위가 구 신용협동조합법 위반죄를 구성하는 외에 그 자체만으로 업무상배임죄를 구성한다고 하더라도, 공소장변경 없이 위 행위로 인한 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 것은 허용될 수 없다고 한 사례

가. 대출인 명의를 다른 조합원 등 명의로 함으로써 각각의 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않는다고 하더라도, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 경우 대출한도를 초과하는 이상 그 대출행위는 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 에 위배된다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도1280 판결 , 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 피고인의 이 사건 각 동일인 대출한도 초과 대출행위에 대하여 구 신용협동조합법 제32조 , 제96조 제1항 제1호 를 적용하여 구 신용협동조합법 위반죄로 처벌한 조치는 옳고, 거기에 법령적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다 ( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2111 판결 , 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 환송 전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 중 업무상 배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄［이하 ‘업무상 배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄’를 합쳐서 ‘업무상 배임죄’라 한다］ 부분에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있음을 상고이유로 주장하였던 사실, 이에 대하여 환송판결은 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 관하여는 상고이유의 주장이 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 공소외 6, 7, 8에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 관하여는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 상고이유를 받아들여 파기하면서, 다만 피고인의 이들 각 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하였다는 이유로 환송 전 원심판결을 모두 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 공소외 6, 7, 8에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 대하여는 무죄를 선고하고, 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 대하여는 이를 다시 유죄로 인정하여 그 부분에 대하여 형을 새로이 정한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고인의 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는 이유로 배척되었으므로, 결국 이 부분에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없어 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고에 대한 판단

기록에 의하면, 검사는 이 사건에서 피고인이 공소외 6, 7, 8에게 각 대출을 하면서 ‘동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위(이하 ‘한도초과 대출행위’라 한다)’를 구 신용협동조합법 위반죄로, ‘물적담보를 제대로 확보하지 아니한 채로 대출하여 그들로 하여금 각 대출액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 산수신용협동조합에 동액 상당의 손해를 가한 행위’를 업무상 배임죄로 각각 별도로 기소한 사실, 제1심 및 환송 전후의 원심도 이를 전제로 하여 심리·판단하여 왔고, 그 심리과정에서 한도초과 대출행위가 구 신용협동조합법 위반죄를 구성하는 것과는 별도로 그 자체만으로 업무상 배임죄를 구성하는지 여부는 쟁점이 되지 아니한 사실, 결국 환송 후 원심은 그 중 한도초과 대출에 의한 구 신용협동조합법 위반죄 부분에 대하여는 유죄를 인정하고, 업무상 배임죄 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였음을 알 수 있고, 한편 이 사건 한도초과 대출행위 당시 시행되던 구 신용협동조합법 제96조 제1항 제1호 단서는 같은 법 제96조 제1항 제1호 본문에 해당하는 행위가 형법 제355조 또는 제356조 의 배임행위에 해당하는 때에는 형법의 예에 의하도록 규정하고 있어 구 신용협동조합법 제96조 제1항 위반죄와 한도초과 대출로 인한 업무상 배임죄를 경합범으로 처벌할 수 없도록 되어 있었다.

그렇다면 설사 한도초과 대출행위가 구 신용협동조합법 위반죄를 구성하는 외에 그 자체만으로 업무상 배임죄를 구성한다고 하더라도, 이 사건 업무상 배임죄의 공소사실에는 한도초과 대출로 인한 업무상 배임죄의 공소사실이 포함되어 있지 않음이 분명하고, 나아가 한도초과 대출행위와 물적담보를 제대로 확보하지 아니하고 대출한 행위는 그 행위 내용이나 결과, 임무위배의 태양 및 그로 인하여 조합이 입게 되는 손해의 내용 등을 달리하므로, 후자의 행위가 업무상 배임죄로 기소된 이 사건에서 공소장 변경 없이 전자의 행위로 인한 업무상 배임죄를 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 허용될 수 없다고 할 것이다.

따라서 환송 후 원심이 피고인의 공소외 6, 7, 8에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 대하여 무죄를 선고하면서 별도로 한도초과 대출로 인한 업무상 배임죄를 유죄로 인정하지 아니한 조치는 옳고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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