소득세법 시행령 제168조의6

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2000. 7. 28. 충남 당진군 OO면 OO리 000-0 임야 1，860㎡ 및 같은 리 000-0 임야 1，414㎡(이하 이를 통틀어 '이 사건 토지'라 한다)를 000원에 취득하여 2008. 11. 29. 000원에 양도하고, 이 사건 토지를 '사업용'으로 보아 일반세율을 적용하여 계산한 양도소득세 000원을 같은 해 9. 26. 예정신고・납부하였다.

나. 피고는 2010. 11. 4. 원고가 이 사건 토지를 사업용으로 사용하기 위하여 건설을 진행한 기간을 계산한 결과 이 사건 토지를 '비사업용'으로 보아 60%의 중과세율을 적용하여 양도소득세 000원을 더 부과하는 것으로 경정・고지하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장요지

원고는 이 사건 토지에 상가다가구주택을 짓기로 하였으나 이 사건 토지는 기존 도로와 접하고 있지 않아 건축허가를 받을 수 없는 맹지였던 관계로 이 사건 토지에 이르는 진출입로를 개설하기 위해 2005. 9. 15. 당진군수로부터 농업기반시설(구거) 목적외 사용승인을 받아 즉시 직영으로 진출입로 개설 공사를 시작하였고, 2006. 5.경 이 사건 토지에 관하여 산지전용 및 토지형질변경허가를 받은 후로부터 2006. 7. 26 건축허가를 받을 무렵까지 사이에 이 사건 토지에 관한 토목공사를 직영으로 시작하였 는데 인근 주민들의 민원제기로 당진군과의 기술적인 협의가 불가피하여 2007. 8. 14. 경 전문시공업체에 도급하여 토목공사를 재시공하였으며, 건축공사는 착공일자를 한차례 연기한 후 2008. 7. 28 착공신고를 한 후 이를 진행하였으나 지역주민들의 민원 제기로 공사가 원활하게 진행되지 않다가 이 사건 토지를 양도하게 된 것이다. 따라서 이 사건 토지를 취득한 후 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 것은 농업기반 시설(구거) 목적외 사용승인을 받아 진출입로 개설 공사를 시작한 2005. 9. 15.이고, 그 후 진행된 진출입로 개설공사 및 이 사건 토지에 관한 토목공사, 건축공사가 일시적으 로 중단된 적이 있기는 하나 이는 인근 주민의 민원 발생으로 인한 것이므로 그 중단 기간도 건설이 진행 중인 기간으로 보아야 하므로 결국 2005. 9. 15.부터 양도대금 청 산일인 2009. 2. 20.까지의 기간을 사업용으로 사용된 기간으로 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 토지는 소득세법 제104조의3 제1항, 소득세법 시행령 제168조의6의 비사업용 토지의 기간 기준에 해당하지 않아 비사업용 토지에 해당하지 않는다. 이와 다른 전제 에 선 펴고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

소득세법(2009.6.9.법률 제9763호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의3 제1, 2항 및 소득세법 시행령(2010.2.18.대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의6 제1호에 의하면, 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 '양도일 직 전 5년 중 2년을 초과하는 기간', '양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간', '토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간' 동안 모두 사업용에 사용하지 않은 토지라야 양도소득세가 중과되는 비사엽용 토지에 해당하고, 토지의 취득 후 법률의 개정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. 위 소득세법 제104조의3 제2항의 위임을 받은 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제4호는 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황・취득사유 또는 이용상황을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당하는 토지는 기획재정부령이 정하는 기간 동안 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지 해당 여부를 판정하도록 하였고, 다시 그 위임을 받은 소득세법 시행규칙(2009.4.14.기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조의5 제1항 제5호는 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지는 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다) 뿐만 아니라 토지의 취득일로부터 2년 동안을 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지 해당 여부를 판정하도록 하고 있는바, 위 소득세법 시행규칙 규정의 취지는 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공하기 위해서는 각종 인허가를 받고 건축설계를 하는 등의 준비 작업을 하는데 상당한 시간이 소요되므로 토지 취득일로부터 2년 동안은 착공 이전이라도 비사업용이 아닌 것으로 의제하는데 있는 것으로 보이므로 위 규정에서 말하는 '착공'은 당해 토지에서 토목 공사를 포함하여 건설공사가 시작된 경우만을 의미하고, 그 착공에 필요한 준비 작업을 하는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다. 이 사건의 경우, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지의 진출입로 개설공사는 당해 토지에 건설을 하는 것이 아니므로 그 공사 기간은 이 사건 토지가 사업용으로 사용된 기간으로 볼 수는 없다. 다음으로, 이 사건 토지에 토목공사를 한 것은 당해 토지에 건설을 한 것에 해당하기는 하나, 원고가 2007. 8. 14. 토목공사에 관하여 도급 계약을 체결하기 이전에 직영으로 토목공사를 진행하였는지에 관하여 보건대 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재는 그 진정 성립을 인정할 만한 자료가 없으므로 증거로 쓸 수 없고, 갑 제3호증의 기재는 진출입로 개설에 관련된 것으로서 이 사건 토지의 토목공사와는 직접적인 관련이 없는 것으로 보인다. 결국 이 사건 토지에 착공이 이루어진 때를 토목공사 도급계약이 체결된 2007. 8. 14. 이후로 보는 이상, 2007. 8. 14. 이후 이 사건 토지 양도 당시까지 원고의 주장대로 건설이 계속 진행된 것으로 본다고 하더라도, 원고의 보유 기간(2000.7.28.-2008.11. 29., 5년 이상임) 동안 사업용으로 사용한 기간은 2000. 7. 28. - 2002.7.28.(취득일로부터 2년간)과 2007. 8. 14. - 2008.11. 29.이므로 양도일 직전 5년 중 2 년을 초과하는 기간, 양도일 직전 3년 중 1년을 초과한 기간, 토지의 소유기간 중 100 분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간 통안 모두 비사업용이었던 것이어서 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해당한다고 할 것이다(이 사건 토지의 양도일은 앞서 본 바와 같이 2008. 11. 29.로 보이나, 원고의 주장대로 이 사건 토지의 양도일을 2009 2. 20.로 본다고 하더라도 기간 계산 결과 역시 같은 결론에 이르게 된다). 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.