나. 부동산중개업법 제35조의2 에 의한 공제제도의 취지 및 그 공제약관에 중개업자의 고의에 의한 사고까지 공제금을 지급하도록 규정한 것이 상법 제659조 에 위반되어 무효인지 여부

나. 구 부동산중개업법(1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 (현행 제3항 ), 부동산중개업법 제35조의2 에 근거하여 전국부동산중개업협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래 당사자에게 부담하게 되는 손해배상 책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 보아야 할 것이므로, 그 공제약관에 공제 가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의, 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여

부동산중개업법 제19조 제1항 은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.

원심이 확정한 바와 같이, 부동산중개업자인 소외인이 원심판시 대지 소유자로부터 매매의뢰를 받은 사실이 없음에도 원고에게 위 대지가 싸게 나와 있으니 매수하라고 기망하여 이에 속은 원고로부터 매수의뢰를 받은 후, 매도인을 위 대지 소유자로 하고 자신은 매수인인 원고의 대리인 겸 중개인으로 하는 매매계약서를 작성하고, 위 소유자에게 매매대금을 전달한다는 명목으로 판시 금원을 편취한 것이라면 이는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 "중개업자가 중개행위를 함에 있어서" 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산중개업법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 부동산중개업법 제19조 제2항 (1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것, 위 제2항은 개정으로 인하여 동조 제3항으로 되었다)에 의하면 중개업자는 동조 제1항 에 의한 손해배상 책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의 2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위에서 공제가입과 선택적으로 가입할 수 있도록 되어 있는 보증보험은 일반적인 책임보험과는 달리 주채무의 이행을 담보하고 채무자 등이 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 손해를 보상해 주는 일종의 보증업무를 다수의 경제주체를 대상으로 하는 보험의 형태와 결합시킨 새로운 형태의 보험제도로서 이러한 보증보험에 있어서의 보험사고는 불법행위 또는 채무불이행 등으로 발생하는 것이고 위 불법행위나 채무불이행 등은 보험계약자의 고의 또는 과실을 그 전제로 하고 있으므로 보험계약자에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 의 적용이 배제되는 것으로 풀이함이 상당하고, 부동산중개업법 제35조의2 에 근거하여 피고 협회가 운영하는 공제제도 역시 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상 책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 보아야 할 것이므로 위 공제약관에 공제가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의, 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다 고 판시하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.