의 소

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 중소기업창업 지원법에 따라 중소기업청에 등록된 중소기업창업투자회사로서 보스톤인큐베이션투자조합(이하 '인큐베이션조합'이라 한다)과 보스톤특허기술사 업화투자조합(이하 '특허기술조합'이라 하고, 인큐베이션 조합과 특허기술조합을 통칭하여 '이 사건 조합들'이라 한다)의 자산을 운용하는 업무집행조합원이다.

나. 이 사건 조합들은 바이오벤처기업인 주식회사 B(이하 편의상 법인의 명칭에서 '주식회사'를 생략하기로 한다)의 상환전환우선주를 주당 3,750원에 매수하여 소유하고 있었다(인큐베이션조합: 133,334주, 특허기술조합: 236,667주).

다. 이 사건 조합들의 대표펀드매니저가 2015. 4. 말경 원고 회사에서 퇴직하였고, 이 사건 조합들의 특별조합원인 C(업무집행조합원: D)는 2015. 6.경 원고에게 자산 매각 등 일체의 자산운용업무를 중단해줄 것을 요청하였다.

라. 그러나 원고는 2015. 7. 8. E에게 이 사건 조합원들이 소유하고 있던 B의 위 상환전환우선주를 주당 1,035원에 133,334주씩 총 266,668주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 매각하였다.

마. 그 후 2015. 8. 21. B는 코넥스에 상장을 신청하였고, 2015. 9. 10. 상장 당일 B 주식은 시초가 8,000원, 종가 7,700원에 이르렀다.

바. 피고는 2015. 11. 26. 원고에 대한 청문절차를 실시한 후 2015. 12. 22. 원고에게 아래와 같은 내용의 현장검사 및 청문결과를 통보하면서 구 중소기업창업 지원법(2016. 5. 29. 법률 제14273호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1항 제8호를 사유로 들어 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다)을 하였다.

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사. 원고는 2016, 1, 5. 피고에게 이 사건 시정명령에 대한 이의신청을 하였으나, 2016. 1. 21. 이의신청이 기각되었다. 이에 원고는 불복하여 법원에 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 현재 그 소송 계속 중에 있다(서울행정법원 2016구합57373).

아. 원고가 이 사건 시정명령을 이행하지 아니하자, 피고는 2016. 4. 6. 원고에 대한 2차 청문절차를 실시한 후 2016. 5. 13. 구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 제8호(중 소기업창업투자조합의 업무집행조합원으로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 자기 또는 제삼자의 이익을 위하여 중소기업창업투자조합의 재산을 사용한 때) 및 제10호(시정명령을 이행하지 아니한 때)를 사유로 들어 원고의 중소기업창업투자회사 등록을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 원고가 이 사건 주식을 매각할 당시 대표펀드매니저가 퇴사한 상태였기는 하나 이 사건 조합들은 청산절차가 진행 중이었거나 사실상 청산단계에 있었으므로 원고로서는 자산운용업무가 아닌 청산업무의 일환으로 이 사건 주식을 처분할 권한이 있었다. 또한 이 사건 주식의 매각가격은 저가에 해당하지 아니한다. 따라서 원고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않는다.

2) 가사 이 사건 처분의 처분사유가 존재한다고 하더라도, 피고는 시정명령 미이행에 따른 후속절차에 관한 통상적인 실무 현실에 반하여 원고의 중소기업창업투자회사 등록을 취소하는 극단적인 조치를 취하였고, 이 사건 처분으로 인해 기업 이미지 및 신용이 훼손되었을 뿐만 아니라 관리보수비도 제때 지급받지 못하게 된 점 등 제반사정을 고려할 때, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 인큐베이션조합은 청산 논의가 있었으나 해산 내지 청산 결의가 이루어지지 않아 아직까지 청산절차가 개시되지 않았고, 특허기술조합은 2015. 3. 31. 존속기간이 만료되어 청산 결의를 거쳐 청산절차 진행 중에 있다.

2) 이 사건 조합들 규약 제30조 제1항은 '원고는 조합재산에 대하여 대표펀드매니저의 책임 하에 운용하여야 한다'고 규정하고 있고, 제2항은 '대표펀드매니저의 퇴사로 인하여 업무수행이 불가능하게 되는 경우 원고는 이를 지체없이 각 조합원에게 통지하고 대표펀드매니저를 선임하기 위한 조합원 총회를 소집하여야 한다'고 규정하고 있으며, 제3항은 '제2항에 따라 대표펀드매니저가 변경되는 경우 새로운 대표펀드매니저가 선임되는 시점까지 원고의 자산운용업무는 중단된다'고 규정하고 있다. 한편, 이 사건 조합들 규약 제21조 제2항은 '조합의 해산 및 청산'(제4호)을 조합원 총회 의결사항으로 규정하고 있고, 제45조는 '조합이 해산하는 때에는 업무집행조합원이 청산인이 된다'고 규정하고 있으며, 제46조는 청산인이 수행할 수 있는 직무 중의 하나로 '투자유가증권의 처분'(제1호)을 규정하고 있다.

3) 회계법인 지평이 2015. 1.경 이 사건 주식에 대한 가치평가를 실시한 결과 이 사건 주식의 가치는 2014년 9월을 기준으로 주당 827원이었다.

4) 대표펀드매니저가 2015. 4. 30. 퇴사하였고, 원고는 2015. 5. 18. 조합원들에 대한 보고나 통지 없이 B 상환전환우선주를 보통주로 전환하였다. 이러한 사실을 알게 된 특별조합원인 C는 2015. 6.경 원고에게 자산 매각 등 일체의 자산운용업무를 중단해줄 것을 요청하였다.

5) 원고는 2015. 6. 19. C의 업무집행조합원인 D에게 '이 사건 조합들의 대표펀드매니저가 퇴사함에 따라 새로운 대표펀드매니저를 선임하여야 함에도 현재 공석인 상태에 있어 조합업무를 진행하는 데 차질을 빚고 있다. 현재 원고의 공동대표이사 F, G가 적합한 대표펀드매니저를 물색하고 있고, 6월 내로 대표펀드매니저 변경에 필요한 절차를 진행하고 7월부터는 새로운 대표펀드매니저가 조합업무를 수행하여 조합 운영의 정상화를 이루도록 하겠다. 조합원들이 요청하는 경우는 물론이고, 향후에는 조합재산의 운용 등과 관련된 중요한 사안뿐만 아니라 그 외의 사항도 필요하다고 판단될 경우 발생 즉시 조합원들에게 그 사실을 통보하여 관리자로서의 의무를 준수하겠다'는 내용의 자산운용업무 정상화 계획을 통지하였다.

6) 원고는 2015. 7. 7. H을 대표펀드매니저로 선임하려고 하였으나 H이 퇴사하는 바람에 무산되었고, 이 사건 주식을 처분한 후인 2015. 8. 24.에서야 원고의 공동대표이사 F이 대표펀드매니저로 선임되었다.

7) 원고의 실질적인 대표권을 행사하던 전(前) 대표이사 1은 2015. 7. 8. 과거 자신의 원고에 대한 대출금채무를 대신 상환해준 적이 있는 E에게 주당 1,035원에 이 사건 주식을 매각하였다.

8) B는 자본금이 약 54억 원인 반면, 자산총계는 14억 원에 불과하였고, 당기순손실은 2012년도 93억 원, 2013년도 58억 원 및 2014년도 20억 원에 이르렀지만, 자본시장 전문 미디어 업체인 J은 2015. 12. 24. 'B 주식이 2015년 5~6월경 상장 호재 등을 이유로 장외시장에서 주당 6,000원 안팎에서 거래되고 있었다'는 취지의 기사를 보도하였다.

9) 원고와 특별조합원인 C, 조합원인 K의 임직원들은 2015. 11. 4. 이 사건 주식 매각에 대한 간담회를 개최하였는데, 당시 원고가 '이 사건 주식 매각에 대하여 C와 다른 조합원들에게 사전 보고를 한 적이 없다. 이 임의로 이 사건 주식을 매각하였는데 그 구체적인 매각 경위나 내용 등에 대해서는 알지 못하고, 해당 책임자에 대한 형사고소를 검토하고 있다. 원고의 공동대표이사 F, G는 사전에 이 사건 주식 매각에 대해서 전혀 인지하지 못했다'는 취지로 답변하였다. 그 후 원고는 과 E을 배임 혐의로 서울중앙지방검찰청에 고소하였고 현재 수사 진행 중에 있다.

10) B 주식을 보유하고 있던 L기업 전문투자조합 등의 업무집행조합원인 M의 글로벌 본부장 N은 이 법원에 'B는 바이오벤처기업으로서 조합이 투자한 이후 연구개발 치중과 실적 부진으로 주가 추이가 700~800원 대에서 횡보하다가 2015년 5~6월경부터 코넥스 상장설이 흘러나오면서 상장 호재로 인해 평균 5,000원대 이상으로 거래가 이루어졌다. 본인은 조합의 펀드매니저로서 월별로 회사 경영진과 직접 면담 또는 전화 통화로 회사의 상장 가능성을 어느 정도 예측할 수 있었고, B 역시 원활한 상장의 추진을 위하여 기관투자자들과 적극적으로 커뮤니케이션을 진행하였다. 해당 주식을 투자한 조합이라면 B 측과 연락하는 등의 방법으로 B 주식의 코넥스 상장 사실을 어렵지. 않게 알 수 있었을 것으로 생각된다'는 내용의 사실확인서를 작성하여 제출하였다.

11) 대표펀드매니저가 퇴사하기 전에 이 사건 조합들에게 보낸 이메일에 첨부된 투자업체 세부내역 중 B와 관련된 자료에 '코넥스 상장 등 검토 진행'이 기재되어 있다.

12) 원고는 2015. 12. 15. 법원에 B를 상대로 'B가 2015. 5. 18. 및 2015. 6. 16. 각 유상증자를 실시하고 2015. 9. 10. 코넥스에 상장되는 과정에서 원고에게 그러한 사실을 통지하거나 원고로부터 유상증자 등에 대한 동의를 받지 아니하였으므로 신주발행은 무효이다'는 취지로 신주발행무효 등 청구의 소를 제기하였으나, 위 법원으로부터 2016. 12. 8. '신주발행무효의 소는 주주 · 이사 또는 감사에 한하여 제기할 수 있는데 원고는 업무집행조합원에 불과하여 신주발행의 무효를 구할 원고적격이 없다'는 이유로 소 각하 판결을 받았고, 위 판결에 대하여 원고가 항소하지 아니하여 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다(수원지방법원 성남지원 2016가합200824).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제21호증의 3, 을 제1 내지 3호증, 을 제7호증, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제17호증의 각 기재, 증인 0의 일부 증언, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 처분사유의 존재 여부

가) 특허기술조합 부분

(1) 이 사건 주식 매각 당시 특허기술조합은 청산절차가 진행 중이어서 업무집행조합원인 원고는 청산인으로서 청산업무의 일환으로 특허기술조합 소유의 이 사건 주식을 매각한 것으로 볼 수 있는 점, B는 자본잠식이 심하였고, 직전 3개년도 연속 당기순손실이 발생하고 있었는데, 이 사건 주식의 매각가격은 회계법인이 평가한 이 사건 주식의 가치보다 높았던 점 등의 사정이 있기는 하다.

(2) 그러나 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 제삼자인 E의 이익을 위하여 E에게 특허기술조합 소유의 이 사건 주식을 저가에 매각하였다고 봄이 타당하다.

①) 원고는 대표펀드매니저가 공석인 상태에서 상환우선주를 보통주로 전환한 사안으로 인해 특별조합원인 모태펀드로부터 자산운용중단을 요청받았을 뿐만 아니라 자산운용업무 정상화 계획을 통해 특허기술조합의 조합원들에게 '대표펀드매니저를 신속히 선임하여 조합업무를 정상화시키고, 향후 조합재산의 운용 등과 관련된 사항에 대해서 조합원들에게 사전 통지 내지 보고하겠다'는 의사를 통지하였음에도 그 통지 내용에 반하여 조합원들에 대한 사전 통지나 보고 없이 이 사건 주식을 매각하였다.

② 이 사건 주식 매각은 전문성을 갖춘 대표펀드매니저가 공석인 상태에서 원고의 실질적인 대표권자인 I에 의하여 진행되었고, 그 매각 상대방인 E은 과거 과 금전관계가 있었다. 더구나 I과 E은 이 사건 주식의 저가 매매에 관하여 배임 혐의로 수사기관에 고소된 상태이다.

③ 원고는 조합원 총회에서 이 사건 주식 매각에 대한 의결이 있었다는 취지로 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제27호증의 1, 2(특허기술조합 임시조합원 총회 서면결의서 등)의 기재는 D의 반대로 인해 실제로 조합원 총회가 개최되지 못했다는 취지의 을 제17호증(K의 직원 P의 확인서)의 기재에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 밖에 원고가 이 사건 주식의 매각에 대하여 사전이나 사후에 조합원들의 동의를 얻었다고 볼만한 객관적인 자료도 없다.

④ 이 사건 주식은 장외시장 거래가격(주당 5,000~6,000원)의 1/5 내지 1/6 정도의 가격(주당 1,035원)에 매각되었는데, 당시 이 사건 주식이 저가에 급박하게 매각되었어야 할 불가피한 사정이 있었다고 인정할 객관적인 자료가 없다. 회계법인이 실시한 이 사건 주식에 대한 가치평가 결과(주당 827원)는 2014. 9. 30.을 기준으로 한 것이어서 2015년경부터 상장 호재 등으로 인하여 급격히 상승하기 시작하였던 B 주식의 가치를 제대로 반영하고 있다고 보기 어렵다.

(6) 특허기술조합과 유사한 시기에 B 주식에 투자했던 다른 조합들은 대부분 사전에 B 측으로부터 정보를 얻어 B의 코넥스 상장을 예상하고 있었고, 실제로 코넥스상장 후에 B 주식을 처분하여 큰 투자수익을 거두었다. 앞서 본 다른 조합들의 직원의 진술에 비추어 원고가 B의 코넥스 상장을 사전에 인지하지 못하였다는 것은 쉽사리 믿기 어렵고, 가사 원고가 B의 상장 가능성을 알지 못했다고 하더라도 원고의 지위, B와의 관계 및 상장 추진 경과 등을 고려해 보면 원고로서는 조금만 주의를 기울였다면 B의 상장 가능성을 알 수 있었다고 보인다.

나) 인큐베이션조합 부분

앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 제삼자인 E의 이익을 위하여 E에게 인큐베이션조합 소유의 이 사건 주식을 저가에 매각하였다고 봄이 타당하다.

① 원고가 인큐베이션조합 소유의 이 사건 주식을 매각할 당시 대표펀드매니저가 퇴사한 상태였으므로 인큐베이션조합 규약 제30조 제3항에 따라 원칙적으로 새로운 대표편드매니저가 선임될 때까지는 인큐베이션조합 소유의 주식을 처분할 수 없다. 또한 당시 인큐베이션조합은 해산 내지 청산 결의가 이루어지지 않아 청산절차가 개시되지 않았으므로 원고가 청산인으로서 청산업무의 일환으로 이 사건 주식을 처분하였다고 볼 수도 없다. 따라서 원고는 처분 권한 없이 이 사건 주식을 매각한 것으로 보인다.

② 원고는, '인큐베이션조합 규약 제24조 제4항에 의하면 업무집행조합원은 자산운용업무가 일시 중단된다고 하더라도 그 기간 중에 조합재산을 보전하기 위한 최선의 조치를 취할 의무를 면책받지 아니하는 바, 이 사건 주식 매각은 조합재산 보전을 위한 필요한 범위 내에서 이루어진 것이다'는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식이 제삼자인 E의 이익을 위하여 저가에 매각된 것에 비추어 이 사건 주식 매각은 조합재산의 보전을 위한 최선의 조치에 해당한다고 보기도 어렵다.

원고는 이 사건 주식의 매각에 대하여 인큐베이션조합의 조합원들로부터 동의를 받았다는 취지의 주장을 하나, 갑 제14호증(인큐베이션조합 온기영업보고서)이나 갑 제20호증의 3, 4(주식매각계획 전자보고)의 각 기재만으로는 인큐베이션조합의 조합원들이 이 사건 주식의 매각에 대하여 동의하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 소결론

이 사건 처분은 처분사유가 존재하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

2) 재량권의 일탈·남용 여부

앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 주장하는 사정들을 감안하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 중소기업의 설립을 촉진하고 성장 기반을 조성하여 중소기업의 건전한 발전을 통한 건실한 산업구조의 구축에 기여함을 목적으로 중소기업창업투자조합에 대하여 특별히 지원하고 있는 법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원이 조합재산 운용의 투명성과 공정성을 해치고 조합의 이익에 저해하는 행위를 하는 것을 금지하여야 할 공익상의 필요가 크다.

② 이 사건 주식의 저가 매각으로 인하여 이 사건 조합들이 입은 손해가 적지 아니할 뿐만 아니라 아직까지 그 손해가 회복되지 않았다.

③ 원고는, 통상 시정명령 조치가 미이행될 경우 2차 시정명령 기간을 부여하여 다시 시정기회를 부여하고 당해 시정명령에도 불복하여 행정소송이 제기되면 종국적인 후속조치는 당해 소송의 판결이 확정된 이후로 유보하는 것이 일반적인 실무 현실인데도 이 사건 처분은 이러한 실무 현실에 반하여 이루어졌다고 주장하나, 원고가 주장하는 바와 같은 실무 현실이 존재한다고 인정할 명백한 자료가 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 원고가 피고의 시정명령에 대한 이의신청이 기각되자 곧바로 행정소송을 제기한 사실에 비추어 원고로서는 시정명령을 이행할 의사가 없었던 것으로 보이고 그러한 원고에 대하여 또 다시 시정기회를 부여할 필요는 없었다고 할 것이다.

마. 소결론

이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김대원

판사최선재

심급 사건

참조조문

참조판례