나. 사기

2.가. B

법무법인(유) AT 담당변호사 AU(피고인 B을 위하여)

가. 피고인 A

(1) 기망행위에 관한 사실오인

이 사건 대여는 피고인들이 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)를 인수하고 위 회사가 소유하고 있던 P 주식을 담보로 제공하겠다는 피고인들의 말을 피해자가 믿은 데에서 비롯된 것이 아니라 주식회사 N(이하 'N'라 한다)가 발행해 주는 0 골프회원권(이하 '이 사건 골프회원권'이라 한다)을 담보로 받는다는 사정 때문에 이루어진 것이므로, 이 사건 돈의 대여에 있어 피고인들의 기망행위가 있었다고 할 수 없다.

(2) 골프회원권에 관한 법리오해

이 사건 골프회원권은 N가 적법·유효하게 발행한 것으로 발행 당시에는 충분한 담보가치가 있었는데, 그 이후 N의 재무상황 악화로 골프회원권의 가치가 상실되거나 하락하여 후발적으로 담보 가치가 부족하게 된 것에 불과하므로 피고인들이 피해자를 기망하여 이 사건 차용금을 편취하였다고 할 수 없다.

(3) 양형부당

원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 B

(1) 기망행위에 관한 사실오인 또는 법리오해

① 비록 피고인들이 차용금 중 일부를 다른 곳에 사용하고 K의 인수자금으로 제대로 사용하지 아니하였기는 하나, 피고인 A 및 I 등이 피해자로부터 K의 인수자금을 마련하고자 돈을 빌린 것은 사실이므로 그 차용과정에서 피해자에게 거짓말을 한 바 없다.

② 특히 피고인 B은 K 인수에 전혀 관여한 바 없고, 피고인 A 및 이 인수작업을 진행하는 것을 진실로 믿고 담보를 제공한 것이므로 피고인 A 및 I과 K의 인수와 관련하여 기망행위를 공모한 바 없다.

③ 피해자는 피고인 A 및 I으로부터 돈 대여 요청을 여러 차례 거절하다가 피고인 B이 이 사건 골프회원권을 담보로 제공하겠다고 하자 대여를 수락하였는바, 피해자에게는 차용금의 사용처가 아니라 충분한 담보의 확보가 이 사건 대여의 결정 기준이었으므로 피고인들이 그 사용처를 허위로 말하였더라도 피해자로서는 이 사건 대여를 하였을 것이어서 피고인들의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에는 인과관계가 없다.

(2) 골프회원권에 관한 사실오인

이 사건 골프회원권 담보는 실질적으로는 N가 차용인으로서 그 채무를 갚지 못할 경우 위 골프회원권으로 대물변제하기로 하는 합의가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이 사건과 같은 형태로 발행된 골프회원권에 대하여 그 유효성을 인정하는 내용의 판결이 대법원에서 확정된 바 있어 위 골프회원권은 이 사건 차용금에 대한 충분한 담보가 되므로, 피고인들이 이 사건 차용금을 편취하였다고 할 수 없다.

(3) 양형부당

원심이 피고인 B에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 기망행위에 관한 사실오인 주장에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유로, 피해자는 피고인 A과 I에게 K의 인수자금 명목으로 이 사건 차용금을 대여한 것이고, 위 차용금채무를 담보하기 위하여 피고인 B이 피해자에게 이 사건 골프회원권을 담보로 제공하였음을 인정한 다음, 피고인들은 이 사건 차용금을 이 사건 골프장의 인허가비용 또는 준공비용에 사용하거나 개인적인 용도로 사용하기 위한 용도로 빌리면서 마치 K의 인수자금으로 사용할 것처럼 피해자를 기망한 점, 피고인 A은 K의 인수자금이 부족하고 다른 자금조달 방법이 확정되지 않은 상태여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 2010. 12, 31.까지 갚을 능력이 없었던 점, 이 사건 차용금만으로는 K을 인수하여 K이 보유한 20억 원 상당의 P 주식을 담보로 제공하는 것이 불가능하였던 점, 피고인들은 위 차용금을 K 인수를 위하여 사용하지 않았고, 여러 해가 지나도록 갚은 사실도 없는 점 등을 종합하면, 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 위 돈을 편취하였다고 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시와 같은 사정들에다가 다음과 같은 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

① 피고인 A과 이 K 인수를 위해 그때까지 조달한 자금 및 부족 자금의 각 규모, 실사 절차의 진행 및 그 정도, 부족자금 10억 원 조달에 의한 경영권의 행사 가능성 및 그 시점, 경영권을 담보로 조달한 명동 사체에 의한 인수대금 잔금 지급 계획, K 보유 P 주식에 의한 이 사건 차용금에 대한 담보제공 및 경영권 확보 후 차용금 변제, N 골프회원권에 의한 3~7일간의 일시 담보 제공 약속 등을 언급하면서 K의 인수자금으로 사용하겠다고 하면서 대여를 부탁하자, 피해자는 피고인 A 등이 말한 위와 같은 사정들에다가 장래 K의 유상증자 참여 등을 염두에 두고 10억 원을 대여한 것이고, 이 사건 골프회원권에 대하여는 P 주식을 제공받을 때까지 일시 담보로서만 고려한 것에 불과하므로 위와 같은 담보 수령이 이 사건 대여의 직접적인 이유는 되지 아니한다.

② 피고인 A 및 I 등은 피해자에게 K의 인수자금 중 부족분 10억 원만 있으면 바로 인수하여 경영권을 행사할 수 있는 것처럼 말하여 그와 같은 액수의 돈을 빌렸음에도, 이 중 1억 원을 A의 형사사건 변호사비용으로, 3억 4,000만 원을 피고인 B의 동생 W의 채무 변제로, 1억 원을 의 채무 변제로 각 사용하고, 5,000만 원을 W에게 송금한 점에 비추어 피고인들이 밝힌 K의 인수자금 조달을 위한 것이라는 사용처는 허위임이 분명하다.

③ 피고인 B은 피고인 A과 사이에 이 사건 차용금을 K 인수와 골프장의 공사비용에 절반씩 사용하기로 협의하고서도 피해자에게 그 사용처를 함구한 채 위 차용금 전부를 K인수자금으로 사용할 것이기에 돈을 받으면 바로 모두 피고인 A과 I에게 전달할 것이고, 자신은 단순히 피고인 A과 I을 도와주기 위해 담보를 제공하는 것뿐이라고 말하였다는 것이므로 피고인 B의 공모행위도 인정된다. 더욱이 피고인 A 및 I이 피해자에게 K의 인수절차나 그 진척 정도, 필요자금 등을 밝히면서 자금대여를 기왕에 요청해 놓은 상태에서 피고인 B과 피해자를 함께 만난 자리에서도 피해자에게 K의 인수절차나 그 진척 정도, 차용금의 사용처 등을 말한 점, 피고인 B은 피해자에게 이 사건 골프회원권을 P 주식으로 교체 시까지 1주일간의 일시 담보로 제공하되 1주일 후에 반드시 교체해주겠다는 약속을 하면서 K 인수자금의 융통을 간곡하게 부탁한 점 등도 피고인 B의 공모행위를 뒷받침한다.

④ 피해자가 이 사건 돈을 대여한 것은 K의 인수자금 조달이라는 피고인들의 말을 믿었기 때문이고, 이 사건 골프회원권의 제공은 이 사건 대여에 있어 일시적 담보에 불과하였다. 즉, 피해자는 '이 사건 골프회원권의 담보 제공으로 대여가 최종적으로 이루어지긴 하였으나, 피고인들이 K을 인수하여 P 주식을 담보로 제공할 때까지 기간은 차용금의 담보를 제시하지 못하는 등의 사정으로 대여를 망설이던 중 K 인수 후 P 주식을 담보로 제공할 때까지 필요한 일시 담보로서 이 사건 골프회원권의 제공을 제안하여 이를 받아들인 것일 뿐 피고인들이 위 차용금의 사용처를 진실로 말하였다면 이 사건 돈을 대여하지 않았을 것이다'고 분명하게 밝히고 있는바, 피해자의 위 진술은 일관되고 그 진행상황에 비추어서도 자연스러워 신빙성이 있다.

나. 골프회원권에 관한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여

사기죄는 상대방을 기망하여 그로 말미암은 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는 것이므로 상대방을 기망하여 대여를 받았다면 사기죄는 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고, 변제의사와 변제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고인들은 이 사건 차용금을 이 사건 골프장의 인허가비용 또는 준공비용에 사용하거나 개인적인 용도로 사용하기 위한 용도로 빌리면서 마치 K의 인수자금으로 사용할 것처럼 피해자를 기망하였고, 피고인 A은 K의 인수자금이 부족하고 다른 자금조달 방법이 확정되지 않은 상태여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 2010. 12. 31.까지 갚을 능력이 없었으며, 이 사건 차용금만으로는 K을 인수하여 K이 보유한 20억 원 상당의 P 주식을 담보로 제공하는 것이 불가능하였음에도 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 위 금원을 대여 받았다. 사정이 이와 같다면 피고인들이 위 차용금에 관하여 충분한 담보를 제공하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 이 사건 골프회원권이 충분한 담보가치를 가졌다.거나 위 골프회원권으로 재산상 손해를 회복할 수 있었는지에 따라 피고인들의 사기죄 성립이 달라지는 것은 아니므로, 이 사건 골프회원권이 충분한 담보가치가 있다는 전제에서 사기죄의 성립을 다투는 피고인들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(또한, 원심은 이 사건 골프회원권이 입회금 상당의 재산적 가치가 없다는 판단을 덧붙이고 있기는 하나, 이 사건 공소사실에는 이 사건 골프회원권이 충분한 담보로서 가치가 없다거나 피고인들이 이 사건 골프회원권의 담보 가치를 알고도 속였다는 점을 기망행위의 태양으로 적시하고 있지도 아니하므로 원심의 위와 같은 판단이 사기죄를 유죄로 인정한 원심의 결론에 영향을 미치는 것도 아니다).

다. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여

피고인 A은 피해자에게 현금 8,000만 원 및 주식회사 Y 발행 주식을 공탁하여 피해회복을 위해 노력한 점, 피고인들이 편취액 중 각자 사용한 돈은 일부에 불과한 점, 피고인 B은 이 사건 차용금 중 7억 5,000만 원을 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받은 점, 피고인들에게 이 사건 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 전과가 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사정들이 있다.

그러나 한편, 이 사건 범행의 피해액이 10억 원 이상으로 적지 아니한 점, 피고인 A은 피해자에게 K의 인수자로 I을 소개하고 인수자금의 담보제공자로 피고인 B을 소개하는 등으로 이 사건 범행에 있어 주도적인 역할을 한 점, 피해자가 피고인들의 처벌을 원하는 점, 그 밖에 피고인들 사이의 가담 정도 및 이 사건 차용금의 사용 액수, 피고인들의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인들의 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다.

판사김경환

판사정승규

심급 사건

참조조문

참조판례