가. 사실 오인 피해자는 사건 당시 항거 불능의 상태가 아니었고, 설령 항거 불능 상태였다고

하더라도 피고인은 이를 알지 못한 채 피해자의 동의가 있다고

생각하여 신체접촉을 하였던 것이다.

나. 양형 부당 원심의 양형( 징역 1년 및 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 우리 형사 소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접 심리주의의 정신에 따라 제 1 심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제 1 심판결 내용과 제 1 심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제 1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제 1 심의 판단이 명백하게 잘못되었다고

볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제 1 심 증거조사 결과와 항소심 변론 종 결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제 1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제 1 심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당 하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제 1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제 1 심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제 1 심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조). 2) 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 원심에서 설시한 여러 사정들을 종합하면 “ 사건 당시 집에 도착하자마자 옷을 갈아입지도 못하고 외투만 벗은 채 침대에 쓰러졌고, 피고인이 어깨를 잡고 일으키면서 일어나 보라고 말을 걸었지만 눈을 뜨거나 몸을 움직일 수가 없었으며, 그 후 피고인이 자신의 가슴을 만지고, 청바지를 벗기려고...

참조판례