2. 원고의 피고에 대한 소를 각하한다.

3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 82,924,790원 및 이에 대하여 2014. 10. 1.부터 2015. 6. 19.까지는

연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라

(원고는 당심에서 피고에 대한 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다

또는 원고의 피고에 대한 소를 각하한다.

가. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제70조 제1항에서 '법률상

양립할 수 없다'는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다. 주관적・예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적・예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 등 참조).

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 원고는 제1심에서 BB세무서장을 주위적 피고로 하여, 주위적으로 BB세무서장이 원고에게 한 국세기본법 제51조 제1항에 규정된 국세환급거부처분의 취소를, 예비적으로 BB세무서장이 원고의 2013. 10. 18.자 국세환급신청에 대하여 위 규정에 의한 처분을 하지 않은 부작위가 위법임의 확인을 각 구하고, 피고를 예비적 피고로 하여 국세기본법 제51조 제1항, 제6항을 근거로 하여 원고가 납부한 부가가치세 상당액의 반환을 구

하였다.

2) 제1심은 "국세기본법 제51조 제1항의 국세환급금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고, 위 규정에 의한 국세환급금결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 위 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다"는 이유로 원고의 BB세무서장에 대한 소를 모두 각하하고, "관련 민사사건의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하다면 그에 병합된 민사소송도 부적법한 것으로 각하하여야 한다"는 피고의 본안전 항변에 대하여 "납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 공법상 의무에 해당하므로 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다"는 이유로 배척한 후 피고에 대한 청구를 인용하였다.

3) BB세무서장과 피고는 제1심 판결 중 피고에 대한 부분에 관하여 항소하였는데,

이후 BB세무서장은 항소를 취하하였다.

다. 위와 같은 이 사건 각 청구의 원인을 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, BB세무서장에 대한 청구와 피고에 대한 청구가 법률상 서로 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 BB세무서장과 피고 사이에는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제70

조 제1항에 의하여 민사소송법 제67조가 준용되는 진정한 의미의 예비적 공동소송의 관계가 있는 것은 아니라고 할 것이니, 상소로 인한 확정차단의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 할 것이다.

라. 그렇다면 제1심 판결 중 피고에 대한 부분에 관하여 피고만이 항소한 이상, 피고에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 된다.

2. 피고에 대한 소의 적법 여부

가. 원고의 청구원인 주장

피고는 원고에게, 주위적으로 국세기본법 제51조 제1항, 제6항에 기하여 행정소송법

제3조 제2호에 규정된 당사자소송으로서, 예비적으로 부당이득의 반환을 구하는 민사

소송으로서 원고가 납부한 부가가치세 상당액을 반환할 의무가 있다.

나. 피고의 본안 전 항변

1) 원고는 당심에서 위 예비적 주장을 추가하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 국세환급금에 관한 국세기본법 제51조 제1항 등은 이미 부당이득으로서 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부액에 관한 부당이득 반환청구이므로, 위 예비적 주장이 위 주위적 주장과는 별개의 청구원인이라고 할 수 없다.

관련 민사사건의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것인데, 본래의 항고소송인 BB세무서장에 대한 소가 부적법한 이상, 그에 병합된 민사소송인 피고에 대한 소 역시 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.

다. 판단

1) 국세환급금에 관한 국세기본법 제51조 제1항은 이미 부당이득으로서 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부액이 있는 때에는 국가가 납세자의 환급신청을 기다리지 않고 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것이므로, 이미 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부액은 납세자가 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 환급을 청구할 수 있다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다212639 판결 참조).

원고의 위와 같은 주위적 및 예비적 청구원인을 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 원고가 피고를 상대로 국세기본법 제51조 제1항, 제6항에 기하여 원고가 납부한 부가가치세 상당액의 반환을 구하는 것은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송이 아니라, 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로서 BB세무서장에 대한 국세환급거부처분취소소송 등을 본래의 항고소송으로 하는 행정소송법 제10조에 규정된 관련 청구소송의 병합에 해당한다.

2) 한편 행정소송법 제10조에 규정된 관련 청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는데, 본래의 항고소송인 BB세무서장에 대한 국세환급거부처분취소소송 등이 행정처분이 아닌 것을 대상으로 한 부적법한 것이어서 각하된 이상, 행정소송법 제10조에 규정된 관련 청구소송인 피고에 대한 부당이득반환청구의 소 역시 각하를 면할 수 없다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97누1990 판결 등 참조).

3) 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 소는 부적법하여 각하하여야 하는데, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.