[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서의 증거능력 유무(소극)

[3] 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다고 한 사례

[2] 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조 에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2 의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

[3] 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다고 한 사례.

1. 형사소송법 제314조 에서 말하는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것이고, 같은 법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 , 2003. 6. 13. 선고 2003도1617 판결 등 참조).

한편 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2 의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조 의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이며, 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조 에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2 의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 유죄의 증거로 ① 검찰 및 경찰에서의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, ② 공소외 3이 공소외 1로부터 전문한 내용이 포함된 증인 공소외 3의 법정증언, ③ 김영배가 공소외 2로부터 전문한 내용이 포함된 증인 김영배의 법정증언, ④ 김영배가 피고인으로부터 전문한 내용이 포함된 증인 김영배의 법정증언, ⑤ 공소외 3이 공소외 1로부터 전문한 내용이 포함된 검찰 및 경찰에서의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, ⑥ 김영배가 공소외 2로부터 전문한 내용이 포함된 검찰 및 경찰에서의 김영배에 대한 진술조서 또는 대질 피의자신문조서의 각 진술기재, ⑦ 김영배가 피고인으로부터 전문한 내용이 포함된 검찰 및 경찰에서의 김영배에 대한 진술조서 또는 대질 피의자신문조서의 각 진술기재 등을 들고 있음을 알 수 있는바, (1) 우선 위 ①항의 증거들에 대하여 보건대, 기록에 의하면 제1심은 공소외 1, 공소외 2를 증인으로 채택하여 수회에 걸쳐 소환장을 송달해 보았으나 이들에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였지만 그 소재를 알지 못하게 되었음을 확인하고 제1심 제12회 공판기일에 이르러 위 증거들을 채용하였음을 알 수 있고, 한편 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 ①항의 증거들은 그 진정성립에 관한 원진술자의 진술 없이도 형사소송법 제314조 의 규정에 의하여 증거능력이 있고, (2) 다음으로 위 ②, ③항의 증거들 중 공소외 1, 공소외 2에 관한 전문진술부분은 공소외 1, 공소외 2에 대한 소재 불명으로 원진술자들이 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 기록상 인정할 수 있으므로 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 의하여 증거능력이 있으며, (3) 위 ④항의 증거 중 피고인에 관한 전문진술부분은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 기록상 인정할 수 있으므로 형사소송법 제316조 제1항 의 규정에 의하여 증거능력이 있고, (4) 위 ⑤, ⑥, ⑦항의 증거들 중 공소외 1, 공소외 2, 피고인에 관한 전문진술 부분은 이른바 재전문진술을 기재한 조서라고 할 것인데 이 부분 증거에 대하여는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였음이 기록상 명백하므로 이를 증거로 삼을 수 있다고 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 원심이 이들 증거에 대하여 증거능력이 있음을 전제로 이를 피고인의 유죄 인정의 증거로 삼은 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 그리고 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 사기의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.