1. 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하고, 그 증명책임은 주장자에게 있으며, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조). 그런데 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다고 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조 에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 점유의 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다45057 판결 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 토지가 귀속재산 또는 무주부동산임을 전제로 마쳐진 피고 대한민국 명의의 등기명의인표시변경등기는 원인무효로서 효력이 없고, 이를 기초로 한 피고 서울특별시 명의의 소유권이전등기도 무효라고 주장하며 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 피고 대한민국은 위 표시변경등기를 마친 이후 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 이 사건 토지를 점유하였다고 보아 피고들의 등기부취득시효 항변을 받아들이고 원고들의 청구를 배척하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 이 사건 토지의 점유 개시와 관련하여 피고 대한민국에게 아무런 과실이 없다고 판단한 것은 다음의 이유로 수긍할 수 없다.

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 이 사건 분할 전 토지는 등기부상 소유명의가 소외 1(1939. 2. 3. 보존등기), 소외 2(소외 1의 처, 1939. 2. 8. 이전등기), 소외 3(소외 3, 1944. 2. 18. 이전등기)으로 순차 이전되어 오다가 1956. 6.경 경기도 고양군 (주소 1 생략) 내지 (주소 2 생략) 토지로 분할되었고, 이 사건 토지를 포함한 이 사건 분할 후 각 토지의 등기부에도 소외 3이 소유자로 기재되어 있다.

2) 또한 이 사건 분할 전 토지의 등기부에 소외 1, 소외 2의 주소지는 ‘경성부(경성부) ○○정(○○정) 22’(서울 종로구 ○○동 22의 당시 주소이다)로, 소외 3의 주소지는 ‘경성부 종로구 ○○정 22’로 각 기재되어 있고, 위 주소지인 ‘경성부 ○○정 22’ 토지는 소외 1이 1940. 3. 25. 소외 4(소외 4)에게 증여를 원인으로 이전등기를 마쳐주었으며, 그 등기부상 소외 4의 주소지 또한 ‘경성부 ○○정 22’로 되어 있다.

3) 이 사건 토지를 제외한 이 사건 분할 후 각 토지에 관하여 작성된 분배농지부에는 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지의 피보상자가 소외 3으로, (주소 4 생략), (주소 5 생략) 내지 (주소 6 생략) 토지의 피보상자가 소외 4로 각 기재되어 있다.

4) 한편 소외 1의 증손자 소외 5의 제적등본상 본적지는 ‘서울 종로구 ○○동 22’로 앞서 본 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 주소지와 같고, 위 제적등본에는 소외 2의 사망신고를 소외 4가 친권자의 자격으로 하였다는 기재가 있다.

5) 1993. 4.경 고양시는 국유재산 실태조사를 하면서 이 사건 토지를 일본인 ‘□□□□’(소외 3을 잘못 읽은 것으로 보인다) 소유의 무주부동산으로 파악하고 국유재산법에 따른 무주부동산 공고절차 등 권리보전절차를 밟아 1994. 7. 21. 피고 대한민국 명의로 등기명의인표시변경등기를 하였다.

나. 위와 같은 사실관계 및 기록에 의하면, 소외 3이 이 사건 분할 전 토지의 소유권을 이전받은 것은 1944. 2. 18.로 당시는 일제강점기하에서 창씨개명이 이미 시행된 이후이므로 피고 대한민국으로서는 소외 3이 창씨개명한 한국인일 가능성을 염두에 두고 등기부상 주소지인 ‘경성부 ○○정 22’의 등기부나 그 주소지를 본적지로 하는 제적등본을 확인해 보거나, 이 사건 분할 전 토지의 지목은 ‘답’이므로 광복 이후 제정된 농지개혁법에 따라 농지분배가 이루어졌을 가능성을 열어두고 이 사건 분할 전 토지나 분할 후 각 토지의 농지분배관계 등을 조사해 보았다면 소외 3이 소외 4와 동일인이거나 창씨개명한 한국인이라는 사실을 알 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 국유재산의 실태조사를 한 고양시는 이 사건 토지 소유자의 이름조차 제대로 파악하지 못하였던 것으로 보이고, 또한 그 소유자를 일본인으로 파악하였다면서도 곧바로 국가로 귀속시키지 않고 무주부동산 공고절차 등을 거쳐 피고 대한민국 명의로 등기명의인표시변경등기를 마쳤는데, 이는 이 사건 토지가 귀속재산이 아닐 가능성, 즉 소외 3이 창씨개명한 한국인일 가능성을 염두에 둔 조치로 보인다. 이와 같은 사정들을 종합해보면, 이 사건 토지는 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우로서, 피고 대한민국이 위 등기명의인표시변경등기를 한 것을 계기로 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다면, 그 점유 개시에 있어서 이 사건 토지가 자기 소유라고 믿은 데에 과실이 없었다고 보기 어렵다.

다. 그럼에도 원심은 위와 같은 점들을 제대로 살피지 아니한 채 피고들의 등기부취득시효 항변을 받아들이고, 점유취득시효 항변에 관하여는 나아가 판단하지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.