2. 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조 중 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’ 부분(이하 ‘이 사건 당선무효조항’이라 한다)과 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 비용반환조항’이라 한다)이 청구인의 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)

3. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 선거권제한조항’이라 한다)이 청구인의 선거권을 침해하는지 여부(소극)

4. 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 피선거권제한조항’이라 한다)이 청구인의 피선거권을 침해하는지 여부(소극)

2. 이 사건 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 국회의원에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인 점, 이 사건 당선무효조항에서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 당선무효 여부의 기준으로 정한 것은 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택한 결과인 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 국회의원으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관이 100만 원 이상의 벌금형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 이 사건에서 달리 덜 제약적인 대체적 입법수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권이나 평등권 등을 침해한다고 볼 수 없고, 위 조항을 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반하지 않는다.

3. 이 사건 선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거권 제한의 대상과 요건, 기간이 제한적인 점, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 선거권의 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 선거권제한조항은 청구인의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.

4. 이 사건 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 피선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 피선거권의 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 피선거권제한조항은 청구인의 피선거권을 침해한다고 볼 수 없다.

재판관 김종대의 이 사건 당선무효조항, 비용반환조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항에 대한 반대의견

이 사건 당선무효조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항(이하 합쳐 ‘이 사건 참정권제한조항’이라 한다)이 청구인의 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부 등을 법관의 자유재량으로 정해지는 벌금형의 선고금액에 의존하도록 규정함으로써 결과적으로 당선무효 여부 등을 법원의 과도한 재량에 위임하는 것은, 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조와 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 볼 때 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라, 선거법위반으로 벌금 100만 원이 선고될 때의 그 100만 원이란 기준이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 어떠한 것인지, 나아가 그 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의

진정한 의사의 반영에 어느 정도로 위협이 되는지에 대해 이를 객관적으로 인식하거나 예측할 수 없으므로, 이 사건 참정권제한조항이 벌금 100만 원 이상을 기준으로 당선을 무효로 하거나 일정기간 선거권 및피선거권을 박탈하도록 하는 것은 객관적이거나 합리적인 근거가 전혀 없는 기준을 들어 기본권을 제한하는 것이어서 기본권제한의 방법의 적정성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 참정권제한조항은 방법의 적정성에 반하여 청구인의 참정권을 침해하였다 할 것이고, 이 사건 당선무효조항을 전제로 하는 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반한다 할 것이다.

1. 제18조(선거권이 없는 자)제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자

2.～3. 생략

공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ① 생략

② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

1.～2. 생략

3.선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

②～③ 생략

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있

어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다.

②～⑤ 생략

구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)·제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)·제256조(각종제한규정위반죄)제1항 및 제2항·제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄(당내 경선과 관련한 죄를 제외한다)와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.

1. 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 각 호의 1에 해당하는 직[같은조 같은항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다]

2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자)제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직

3.「공직자윤리법」 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원

4.「사립학교법」 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원

5.「방송법」 제21조(위원회의 구성)의 규정에 의한 방송위원회의 위원

② 생략

국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조(퇴직) ① 생략

② 의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개

정되기 전의 것) 제57조(기탁금의 반환 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 해당 금액 중에서 제56조(기탁금)제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액을 선거일후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거

가.후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액

나.후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거당해 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거

가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우후보자가 지출한 선거비용의 전액

나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액

2. 헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124

3. 헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 , 판례집 17-2, 292, 305헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등, 판례집 19-1, 859

4. 헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41 , 판례집 20-1상, 98

대리인변호사 서성건

법무법인 한우리

담당변호사 손범규 외 1인

법무법인 민주

담당변호사 정해남 외 2인

2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

가. 사건개요

(1)청구인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거 안산상록 을(乙) 선거구에 친박연대 소속으로 입후보하여 국회의원으로 당선된 자로서, 선거기간 중 선거구민을 상대로 한 선거연설에서 한나라당 소속으로 입후보한 이○동 후보자를 당선되지 못하게 할 목적으로 위 이○동에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 이유로 2008. 12. 30. 공직선거법위반으로 벌금 500만 원을 선고받았다(수원지방법원 안산지원 2008고합214). 이에 청구인과 검사가 항소하였으나 2009. 3. 26. 항소기각판결이 선고되었고(서울고등법원

2009노156), 다시 청구인과 검사가 상고하였으나 2009. 7. 23. 상고기각판결이 선고되어(대법원 2009도2649) 위 판결이 확정되었다.

(2) 이에 청구인은 공직선거법 제264조 및 제265조의2에 따라 국회의원 당선이 무효로 되고 선거비용 등을 반환하게 되었고, 동법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호에 따라 판결확정 이후 5년간 선거권 및 피선거권을 상실하게 되었으며, 동법 제266조 제1항 및 국회법 제136조 제2항에 따라 형 확정 후 5년간 특정 직에의 취임 및 임용이 금지되고 국회의원직에서 퇴직하게 되었다면서, 2009. 8. 20. 허위사실공표죄를 규정한 공직선거법 제250조 제2항 및 동법 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호, 제264조, 제265조의2에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 다시 2010. 7. 6. 헌법소원심판 청구이유보충서를 제출하면서 동법 제266조 제1항과 국회법 제136조 제2항을 심판대상으로 추가하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ② 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제264조 중 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’ 부분(이하 ‘이 사건 당선무효조항’이라 한다), ③ 구법 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 비용반환조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 선거권제한조항’이라 한다), ⑤ 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 피선거권제한조항’이라 한다), ⑥ 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중 ‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 공무담임제한조항’이라 한다), ⑦ 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조

제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국회법조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로서, 그 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것)제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환ㆍ보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

3.선거범,「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)ㆍ「특정범죄가중처벌 등에 관한 법

률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.

1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항제1호ㆍ제3호또는 제4호에 해당하는 자

구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)ㆍ제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)ㆍ제256조(각종제한규정위반죄) 제1항 및 제2항ㆍ제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄(당내 경선과 관련한 죄를 제외한다)와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간,100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.

1.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각 호의 1에 해당하는 직[같은 조 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다]

2.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직

3.「공직자윤리법」제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관ㆍ단체의 임ㆍ직원

4.「사립학교법」제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원

5.「방송법」제21조(위원회의 구성)의 규정에 의한 방송위원회의 위원

국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것)

제136조(퇴직) ② 의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다.

2. 청구인의 주장요지

가. 이 사건 처벌조항

이 사건 처벌조항은 허위사실에 대한 구체적인 기준을 정하지 않고, 허위사실인지 여부에 대한 규범적 판단을 사법부에 맡기고 있다. 선거에서 후보자는 상대방후보자의 자질에 대한 가치판단을 자유롭게 개진할 수 있어야 함에도 청구인이 상대방후보자의 재산형성에 의혹을 제기하고 그 의혹사실의 존재를 입증하지 못하였다는 이유로 허위사실공표죄로 처벌하는 것은 헌법상 보장된 정치적 표현의 자유를 부당하게 제한하는 것이다.

공직선거 후보자의 자질에 대한 검증은 선거에서 가장 중요한 요소이므로 공직선거에서 어느 정도의 명예훼손은 당연히 감내하여야 할 부분이고, 선거과정에서 후보자의 재산, 학위, 경력 등에 대하여 의혹이 제기되면 유권자들로부터 검증을 받아야 하는바, 이러한 문제 제기는 상대방후보자가 할 수밖에 없다. 따라서 선거과정에서 상대방후보자에 대한 의혹의 제기는 허용되어야 하고, 이를 허위사실공표죄로 처벌하여서는 안된다.

또한, 선거유세에서 이루어지는 발언에는 사실의 적시와 더불어 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견이 있을 수밖에 없는데도, 대법원 판례처럼 사실의 적시와 의견의 표명을 대치되는 개념으로 분리하여 사실의 적시는 허위사실의 공표로 보고 의견의 표명은 허위사실의 공표로 보지 않는 것은 사법부의 주관적 해석에 의존하는 것으로서 자의적 해석의 여지가 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에도 반한다.

결국, 이 사건 처벌조항은 청구인의 표현의 자유와 선거권, 공무담임권을 침해하고, 헌법 제13조의 죄형법정주의에 반한다.

나. 이 사건 당선무효조항과 공무담임제한조항, 국회법조항

(1) 이 사건 당선무효조항과 공무담임제한조항, 국회법조항은 선거의 효력이라는 중요한 사안을 법관의 양형에 의하여 좌우되도록 일임하고 있는데, 이는 선거의 효력을 법관의 양형에 의존하게 하는 것으로서 민주주의제도의 근간인 선거제도의 효력을 중대하게 제한하는 것이다. 또한, 국회의원 당선인의 자격을 박탈할 것인지 여부는 국회의 입법권에 속하는 사항으로 사법권의 대상이 될 수 없다. 결국, 위 조항들은 삼권분립의 원칙에 반하고, 국회 구성원의 신분을 사실상 법관이 결정하는 결과를 초래하여 국회 자율권을 침해한다.

(2) 이 사건 당선무효조항과 공무담임제한조항, 국회법조항은 국회의원의 경우 다른 공무원과 달리 벌금형만으로 국회의원직을 상실하도록 하고 있고, 선거쟁송과 달리 선거법위반 사실이 선거 결과에 영향을 미쳤는지 여부에 대하여 아무런 심리도 없이 당선을 무효로 하고 있으며, 국회의원 자격을 상실시키고자 할 경우 국회법에서는 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 필요한 데 반하여 그 요건을 너무나 쉽게 규정하여 청구인의 평등권을 침해하고 있다.

(3) 이 사건 당선무효조항과 공무담임제한조항, 국회법조항은 해당 위법행위가 당선인의 당선에 어떠한 영향을 미쳤는지 여부와 상관없이 단지 사법부의 판단인 양형에 따라 당선의 효력 등을 결정하도록 하고 있고, 그 기준 역시 100만 원으로 지나치게 낮게 정하여 청구인의 공무담임권을 침해하고 있다. 또한, 공직선거법위반으로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받게 되는 경우 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 대법원에서 다툴 기회조차 갖지 못한 채 2심만으로 국회의원의 자격이 박탈되는 결과가 초래되므로 이는 청구인의 재판받을 권리를 침해하는 것이다.

다. 이 사건 비용반환조항

이 사건 당선무효조항이 위헌이라면 위 조항을 전제로 하고 있는 이 사건 비용반환조항 역시 함께 위헌으로 선언되어야 한다.

라. 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항

이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 당해 선거와 관련한 부정행위를 이유로 장래 선거에서의 선거권과 피선거권을 제한하는 것으로서 당선무효조항보다 더 엄격한 요건하에서 기본권 제한이 이루어져야 할 것인데도, 단지 형사처벌의 양형에 따라 선거권과 피선거권을 제한하는 것은 국민주권 및 대의민주주의의 근간인 선거권과 공무담임권을 침해하고, 국회 구성원의 신분을 사실상 법관이 결정하는 결과를 초래하여 국회 자율권을 침해하는 것이다.

3. 적법요건에 대한 판단

법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 , 공보 178, 1127, 1129).

가. 이 사건 처벌조항에 대한 판단

청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 또한, 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 , 공보 178, 1127, 1129).

살피건대, 청구인은 2008. 9. 9. 이 사건 공소장 부본을 송달받음으로써 이 사건 처벌조항에 의한 기본권침해 사유의 발생 사실을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2009. 8. 20. 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

나. 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항에 대한 판단

헌법재판소법 제69조 제1항의 “그 사유가 있음을 안 날”은 공권력의 행사에 의하여 기본권이 침해되었다는 사실관계를 안 날을 뜻한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 , 공보 178, 1127, 1129).

기록에 의하면, 청구인은 1심에서 이 사건 처벌조항위반으로 벌금 500만 원을 선고받고 항소 및 상고하였으나, 2009. 7. 23. 대법원에서 상고기각판결이 선고되어 그 형이 확정되었고, 이에 이 사건 심판대상조항들에 의하여 판결확정과 동시에 그 당선이 무효로 되고, 선거 비용도 반환하게 되었으며, 형 확정 이후 5년간 선거권 및 피선거권을 상실하게 되었고, 특정 직에의 취임이 제한되거나 국회의원직에서 당연퇴직하게 되었다. 따라서 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항으로 인한 기본권의 침해가 있다면 이는 청구인에 대한 위 벌금형의 확정과 동시에 발생하였다 할 것이고, 청구인은 그 날 위 조항들에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다.

그런데 청구인은 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항에 대하여는 판결확정일부터 90일이 경과한 이후인 2010. 7. 6. 헌법소원심판 청구이유보충서를 제출하면서 비로소 헌법소원심판을 청구하였는바, 헌법소원심판청구의 청구취지 추가 또는 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제

출된 시점을 기준으로 판단하여야 하므로(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870 , 판례집 21-2상, 348, 355), 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

다. 소결

따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 처벌조항, 공무담임제한조항 및 국회법조항에 대한 청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 당선무효조항에 대한 판단

(1) 공무담임권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권과 심사기준

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라 국민이 공무담임에 관하여 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이라고 할 것이다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 , 판례집 17-2, 292, 303). 그런데 이 사건 당선무효조항에 의하면 공직선거법을 위반하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정된 경우 당선이 무효로 됨으로써 이미 선출된 국회의원직을 박탈당하게 되므로, 이는 공무담임권의 제한에 속한다.

일반적으로 선거법을 위반한 공직자가 있을 경우 어떤 처벌을 받았을 때 어떤 신분상의 불이익을 가할 것인지에 관하여는 입법자가 정치문화와 선거풍토 등을 고려하여 정책적으로 정할 수 있다(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 133).

그러나 이 사건 당선무효조항은 결과적으로 국민이 직접 선출한 국회의원이라는 신분을 법원의 100만 원 이상 벌금형 선고로써 박탈할 수 있도록 한 것이고, 이는 국민이 선출한 국회의원 신분의 상실이라는 중대한 법익의 침해에 관련되는 것이므로, 이 사건 당선무효조항에 의한 공무담임권의 제한에 대하여는 그에 상응하는 비례의 원칙 심사가 엄격하게 이루어져야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 132 참조).

(나) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 당선무효조항은 공직선거법을 위반하여 100만 원 이상의 벌금형을

선고받을 경우 당선을 무효로 함으로써 금권ㆍ타락선거를 방지하고, 선거의 공정성을 확보하며, 불법적인 방법으로 당선된 국회의원에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것이므로 그 정당성이 인정된다.

한편, 이 사건 당선무효조항에 따라 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 당선을 무효로 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 제재수단이므로 수단의 적합성도 인정된다.

(다) 침해의 최소성

1) 이 사건 당선무효조항은 일정한 형사처벌을 근거로 당선을 무효로 하고 있는바, 형사처벌을 이유로 당선까지 무효로 하는 것이 과도한 제재에 해당하지 않는지 의문이 들 수 있다.

살피건대, 국회의원은 국민의 대표자이자 입법기관으로서 중대한 임무를 지니고 있으므로, 국회의원이 되려는 자는 누구보다도 법을 준수하여야 한다. 따라서, 해당 국회의원이 공직선거법을 위반한 불공정한 절차를 통하여 당선된 것이라면 그 행위 자체에 대한 비난가능성이 클 뿐만 아니라, 불법적인 선거운동에 의하여 당선된 이상 당선 자체의 적법성 내지 정당성 역시 인정하기가 어려우므로 당선을 무효로 할 필요가 있다. 공직선거법위반으로 당선된 국회의원이라면 공직자로서의 자질에 심각한 흠결이 있다 할 것이고, 국민의 의사를 부정한 방법으로 얻은 자가 국민을 대표하거나 국민의 신임을 얻을 자격이 있다고 보기도 어려우며, 공직의 공정한 수행도 기대하기 어렵기 때문이다.

일반적으로 선거과정에서의 위반행위가 당선에 어느 정도 영향을 미쳤는지를 측정하는 것은 거의 불가능한데, 그렇다고 하여 아무런 제재도 가하지 않거나 형사제재만으로 그친다면, 모든 수단을 동원하여 ‘당선’이라는 결과만 얻으면 된다는 생각에 오히려 불법적인 선거운동이 기승을 부리게 될 것이다. 절차의 적법성을 확보하기 위하여는 불법적인 방법으로 얻은 결과물 자체를 박탈하는 것이 가장 효과적인 제재가 될 수 있다. 결국, 공직선거법에 규정된 죄를 범한 자에 대하여 당선을 무효로 하는 것 외에 달리 덜 제약적이면서 동일한 효과를 갖는 대체수단이 명백히 존재한다고 보기 어렵다.

더욱이 이 사건 당선무효조항은 당선인이 유죄판결을 받은 모든 경우에 당선을 무효로 하는 것이 아니고, ‘공직선거법에 규정된 죄’를 범함으로 인하여 ‘100만 원 이상의 벌금형’을 선고받은 때에만 당선을 무효로 하고 있다. 즉, 이 사건 당선무효조항에 의하여 당선무효의 대상이 되는 범죄는, 후보자가 선거

의 공정성을 해하면서 국회의원에 당선된 것에 직접 관련된 범죄라 할 수 있는 공직선거법위반죄에 한정되어 있고, 또 공직선거법을 위반하였다 하여 무조건 당선이 무효로 되는 것이 아니라 법관이 여러 양형요소를 참작하여 ‘100만 원 이상의 벌금형’을 선고하는 경우에만 당선이 무효가 되도록 하여, 일정한 경우에는 당선무효의 효과에서 벗어날 수 있는 여지를 두고 있다.

이상의 점들을 종합하여 볼 때, 이 사건 당선무효조항이 형사처벌을 이유로 당선을 무효로 한다고 하여 곧바로 청구인의 공무담임권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

2) 이와 관련하여, 이 사건 당선무효조항이 ‘법관에 의한 100만 원 이상의 벌금형의 선고’라는 자의적인 기준에 따라 당선무효 여부가 결정되도록 함으로써 청구인의 공무담임권을 침해한 것은 아닌지 의문이 들 수 있다.

물론 당선무효 여부를 선고형이 아니라 법률 자체로 미리 정할 수도 있다. 그러나 동일한 공직선거법위반죄라 하더라도 그 행위 태양이나 죄질, 비난가능성 등은 다양할 수밖에 없는바, 이러한 다양한 요소들을 고려하여 문제된 행위가 당선을 무효로 할 정도의 중대한 잘못인지 여부를 판단하지 않고 특정 죄명에 해당한다는 이유만으로 일률적으로 당선을 무효로 하는 것은 오히려 해당 당선인의 기본권을 과도하게 제한하는 결과를 초래한다.

그리고 일반 범죄에서 법관이 100만 원의 벌금형을 선고할 때는 공소사실이 지닌 위법성과 비난가능성만을 고려하면 되지만, 공직선거법위반죄에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하는 것은 형사적인 제재를 가하는 동시에 당선의 무효라는 정치적 혹은 행정적 제재를 가하는 것이 되므로 법관은 이러한 범죄에 있어서는 당선의 무효 여부까지 고려하여 양형판단을 하게 될 것이다. 즉, 법정형의 하한에 의한 제약이 없는 경우에도 법원이 100만 원 이상의 벌금형을 선고한다면, 이는 피고인의 행위가 선거의 공정성을 훼손하는 행위로서 피고인의 당선을 무효로 할 필요가 있다고 법원이 판단하였기 때문이다. 이처럼 법관에게 100만 원의 벌금형을 기준으로 삼아 당선의 무효 여부까지 고려하여 판단하도록 재량을 부여한 것은 입법자가 이 문제에 대하여 합리적인 사법적 판단이 가능하다고 전제하였기 때문이다(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 133 참조).

또한, 공직선거법을 위반한 경우 항상 법관에 의하여만 당선무효가 결정되는 것은 아니고, 형 선고 전에 법률 자체에 의하여 당선무효 여부가 정해지는 경우도 있다. 즉, 이 사건에서 문제된 허위사실공표죄의 경우처럼 법정형의 하

한이 500만 원 이상의 벌금형이어서 작량감경을 해도 100만 원 이상의 벌금형을 선고할 수밖에 없는 경우도 있는데, 이는 위 조항을 위반한 행위에 대하여는 무조건 당선을 무효로 하겠다는 입법자의 강한 의지가 표명된 것으로서, 특별한 사유가 없는 한 법원의 판결선고 전에 이미 피고인의 당선무효 여부가 정해진 것이라 볼 수 있다.

3) 한편, 일반적으로 100만 원의 벌금형은 형벌체제상 중한 형이 아니고 그 대상이 되는 범죄행위도 중한 것이 아니라고 볼 수 있다. 그런 점에서 100만 원 이상의 벌금형이 선고될 경우 당선을 무효로 하는 것이 해당 범죄행위에 대하여 과도한 제재를 가하는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 형사처벌을 근거로 당선을 무효로 하는 것 자체가 헌법적으로 용인된다면, 어느 정도의 형사처벌의 수준을 의원직 박탈의 기준으로 삼을 것인지는 기본적으로 입법자가 우리나라의 역사와 정치문화, 선거풍토, 선거문화의 수준 등을 고려하여 결정할 사항으로 입법자의 정책적 재량이 존중되어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 133 참조). 그런데 지금까지 우리 사회에서 불법선거로 인한 폐해가 있어 온 것을 볼 때, 또 국회의원이 국민의 대표자로서 입법작용을 담당하는 중요한 기능을 수행하는 것을 감안할 때, 입법자가 여러 기준 중에서 ‘100만 원 이상의 벌금형’이라는 기준을 선택한 것 자체를 자의적인 입법형성권의 행사라고 볼 수는 없다.

이에 대하여는 왜 굳이 선고형이 ‘벌금 100만 원 이상’이면 당선이 무효로 되고 그 미만이면 무효로 되지 않는지에 대하여 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없다는 비판이 있으나, 이는 공직선거법을 위반한 당선자에게 강력한 제재수단이 필요하다고 본 입법자의 선택의 결과이므로, 단순히 벌금 액수만을 문제삼기는 어렵다. 설령 그 기준을 1,000만 원이라고 정하더라도 1,000만 원 미만의 벌금형을 선고받은 경우와의 형평성 문제는 여전히 남으며, 유죄판결이 이루어질 것을 기본 전제로 하는 한 구체적으로 어느 정도의 형사처벌 수준에서 당선을 무효로 할 것인지 여부는 기본적으로 입법자의 재량 영역이라고 보지 않을 수 없다.

4) 결론적으로, 이 사건 당선무효조항에서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 당선무효 여부의 기준으로 정한 것은 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택한 결과이고, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 국회의원으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울

정도로 비난가능성이 크다는 점, 법관이 100만 원 이상의 벌금형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 이 사건에서 달리 덜 제약적인 대체적 입법수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당선무효조항이 청구인의 공무담임권을 ‘피해의 최소성’에 위배하여 과잉제한하는 것이라고 볼 수 없다.

(라) 법익의 균형성

이 사건 당선무효조항으로 인하여 청구인의 당선이 무효로 되었다 하더라도 이는 청구인 자신의 귀책사유로 인한 결과이다. 반면에 대의민주주의의 근간인 선거를 행함에 있어서 부정한 방법으로 선출되어 벌금 100만 원 이상의 형사처벌을 받은 국회의원에게 그 직무를 수행하게 하는 것은 공직과 공정한 선거에 대한 국민의 신뢰를 저해하고 원활한 공무수행에 지장을 줄 수 있다.

결국, 이 사건 당선무효조항은 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것으로서, 이러한 공익에 비하여 이 사건 당선무효조항으로 인하여 제한되는 사익이 더 중대하다고 볼 수 없으므로 이 사건 당선무효조항은 ‘법익의 균형성’에 위배되지 않는다.

(마) 소결론

따라서 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.

(2) 평등권 침해 여부

(가) 청구인은, 다른 공무원과 달리 국회의원의 경우에는 이 사건 당선무효조항에 의하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고만으로 당선이 무효로 되어 결국 국회의원직을 상실한다는 점에서 이 사건 당선무효조항이 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.

살피건대, 일반 공무원의 당연퇴직 사유는 형사처벌로 금고 이상의 형을 받거나 판결로 자격이 상실되거나 정지된 경우인데(국가공무원법 제69조, 제33조 제3 내지 6호), 이 사건 당선무효조항에 의하면 벌금형만으로 당선이 무효로 되어 국회의원직을 상실한다는 점에서 차이가 있으나, 후자의 경우 국회의원 당선인이 선거절차의 공정성을 훼손하여 당선되었거나 그러한 불법행위로 말미암아 국회의원직의 수행이 부적절하게 되었다는 점에서 차별의 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 차별의 목적과 수단 사이에 비례성이 없다고 볼 수 없다(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 136 참조).

(나) 또한, 청구인은, 이 사건 당선무효조항의 효력은 결과적으로 선거쟁송

절차(공직선거법 제222, 223조)에 의한 효력과 같은데, 선거쟁송절차에 있어서는 선거법위반 사실이 있더라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 때에만 선거나 당선의 효력을 무효로 할 수 있고(동법 제224조), 국회의원 선거의 경우 그 관할권도 대법원에 있는 데에 반하여(동법 제222조 제1항, 제223조 제1항), 이 사건 당선무효조항은 선거법위반 사실이 선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부에 대한 아무런 심리도 없이 당선을 무효로 하고 있고, 관할권도 일반 하급법원에 있어, 이는 본질적으로 같은 것을 아무런 합리적인 이유 없이 다르게 취급하는 것이라고 주장한다.

살피건대, 헌법 제11조의 평등권은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서, 동일한 법적 효과를 받아야 할 자들에 대해 동일한 법적 효과를 주지 않는 입법을 한 경우에 발생하는 문제라고 할 것인바(헌재 2011. 3. 31. 2009헌바351 , 공보 174, 586, 589), 위 법 제222조 소정의 선거소송은 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인이나 정당, 후보자가, 위 법 제223조 소정의 당선소송은 당선의 효력에 이의가 있는 정당이나 후보자가 제기하는 것으로서 이 사건 당선무효조항에 의한 것과 요건 및 절차가 다를 뿐만 아니라, 선거쟁송절차는 선거나 당선의 효력 자체를 문제삼는 절차인 데 반하여 이 사건 당선무효조항에 의한 당선무효 효과는 선거법을 위반하여 기소되어 형사재판을 받은 자에게 부수적으로 발생한 효과에 불과하므로, 양자를 본질적으로 동일한 비교집단에 속한다고 보기는 어렵다.

(다) 따라서 이 사건 당선무효조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

(3) 재판받을 권리 침해 여부

청구인은, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 벌금의 다과는 대법원의 심리대상이 될 수 없는바, 공직선거법위반으로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받는 경우 이 사건 당선무효조항에 의하여 당선이 무효로 됨에도 대법원에서 다툴 기회조차 갖지 못한 채 결국 2심만으로 국회의원의 자격이 박탈되는 결과가 초래되어 청구인의 재판받을 권리가 침해되었다고 주장하나, 이러한 결과가 초래되는 것은 형사소송법 제383조 제4호에서 양형 판단에 대하여는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’에만 상고를 제기할 수 있도록 상고이유를 제한하였기 때문이지 이 사건 당선무효조항에 의하여 상고가 제한되기 때문이 아니다.

결국, 청구인이 주장하는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 문제일 뿐 이

사건 당선무효조항의 문제가 아니므로, 벌금형이 선고된 경우 상고심에서의 양형판단 없이 당선이 무효로 된다 하여 그것만으로 이 사건 당선무효조항 자체가 청구인의 재판받을 권리를 침해하였다고는 볼 수 없다.

(4) 기타 주장에 대한 판단

(가) 청구인은 이 사건 당선무효조항에 의한 당선무효제도가 주권자인 국민의 직접 선거에 의하여 당선된 당선인의 민주적 정당성에 반하는 결과를 초래하여 국민주권주의나 권력분립원칙에 반한다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 당선인은 공직선거법을 위반한 불공정한 절차를 통하여 당선된 것이므로 행위 자체에 대한 비난가능성이 클 뿐만 아니라 불법적인 선거운동에 의하여 당선된 이상 당선 자체의 적법성 내지 정당성 역시 인정하기가 어렵고, 선거 당시에는 그러한 범법사실을 알 수 없었던 상태에서 한 국민들의 선택이 후보자에 대한 전적인 신임을 의미하거나 법원의 유죄판결에 의한 당연퇴직까지 배제하는 취지의 것이라고 보기는 어려우므로(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 134 참조), 이 사건 당선무효조항이 국민주권주의나 권력분립원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다.

(나) 또한, 청구인은 이 사건 당선무효조항이 국회 구성원의 신분을 사실상 법관이 결정하는 결과를 초래하여 국회 자율권을 침해한다고 주장하나, 국회의 어떤 사항을 국회의 자율적 사항으로 할 것인지 여부를 결정할 주체는 다름 아닌 국회라고 할 것인데, 이 사건 당선무효조항은 국회 스스로 법관에 의하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고, 확정되면 당선을 무효로 하도록 입법재량을 행사한 것이고, 그러한 입법과정에서 적법절차가 위배되었다고 볼 만한 사정도 없으며, 국회의 내부 징계가 이 사건 당선무효조항과 마찬가지의 입법목적을 효과적으로 달성하게 될 것인지 여부도 불명확하고, 형사범죄를 저지른 경우에까지 국회가 자율적으로 그 신분유지 여부를 정하도록 하는 것이 국회자율권의 범위 내의 일이라고 보기도 어려우므로(헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 134-135 참조), 이 사건 당선무효조항이 국회의 자율권을 침해한다는 청구인의 주장도 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 비용반환조항에 대한 판단

청구인은 이 사건 비용반환조항 자체의 위헌성에 대하여는 아무런 주장 없이, 이 사건 당선무효조항이 위헌이므로 위 조항을 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 위헌이라는 취지의 주장만 하고 있는바(헌법소원심판청구서 24면), 앞서 본 바와 같이 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권 등을 침

해하지 아니하므로, 이를 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반하지 않는다 할 것이다.

다. 이 사건 선거권제한조항에 대한 판단

(1) 선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계

(가) 우리 헌법재판소는 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등 결정(판례집 19-1, 859, 873-875)에서 ‘선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계’에 관하여 다음과 같이 판시하였는바, 이를 이 사건에서도 그대로 유지하기로 한다.

『헌법 제1조가 천명하고 있는 국민주권의 원리는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다.

그러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다.

이러한 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 선거권 등 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다.

헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 선거권을 실현하고 보장하기 위한 것이지 제한하기 위한 것이 아니므로, 선거권의 내용과 절차를 법률로 규정하는 경우에도 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를 보장하는 헌법 제41조 및 제67조의 취지에 부합하도록 하여야 한다. 그리

고 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 이 같은 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 하는 것이다.

따라서 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다.』

(나) ‘어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가’ 하는 문제는 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487 참조).

그러나 앞서 본 바와 같이 민주국가에서 국민주권과 대의제 민주주의를 실현하는 핵심적인 수단으로서 선거권이 갖는 중요성 및 이 사건 선거권제한조항이 사형이나 징역, 금고가 아니라 벌금형을 선고받은 경우에 자격정지를 부가하도록 한 규정이라는 점에 비추어 볼 때, 보통선거의 원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 엄격한 비례심사를 함이 타당하다. 따라서 이 사건 선거권제한조항으로 인한 선거권 제한이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 엄격한 비례심사를 하여야 할 것이다.

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 선거권제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하기 위한 것으로서, 선거범 자신을 포함하여 일반 국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하는 데 기여할 수 있다. 특히 이 사건 선거권제한조항은 국회의원선거에 참여한 자로서 반드시 지켜야 할 기본적인 의무를 저버린 행위자까지 일정기간 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 직ㆍ간접적으로 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의

미도 가진다 할 것이다. 즉 이 사건 선거권제한조항은 선거법을 위반한 행위에 대한 일종의 응보적 기능도 가진 것이다. 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다.

한편, 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 것은 금권ㆍ타락선거를 방지하고 선거의 공정성을 제고하는 데에 효과적인 제재수단이므로, 이 사건 선거권제한조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단의 적합성도 갖추었다.

(3) 침해의 최소성

(가) 이 사건 선거권제한조항은 형사처벌을 받은 모든 자에 대하여 무한정 선거권을 제한하는 것이 아니라 ‘선거범’으로서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 받고 ‘형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 경우’에 한하여 선거권을 제한하고 있어, 그 대상과 요건, 기간이 제한적이다.

국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 주권행사를 실현하는 선거과정에서 선거부정행위를 저질러 국민의 자유로운 의사를 왜곡한 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는, 선거범으로 하여금 일정기간 통치조직의 구성에 참여하지 못하게 하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있으므로, 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 선거권을 정지하는 규정 자체는 국민의 선거권을 침해하는 위헌 규정이라고 할 수 없다.

그리고 실제로 선거범으로 형사처벌을 받은 자 중에는 후보자나 당선인 외에 일반 유권자도 있는바, 이들의 행위 역시 선거의 공정성을 해한 것으로서 비난가능성이 크므로 이에 대하여 형사처벌 외에 선거권 제한이라는 일정한 불이익을 가할 필요성이 있다 할 것이다. 특히 ‘선거권 제한’이라는 것은 투표행위 자체를 할 수 없다는 의미 외에 선거운동에서 배제된다는 의미도 있는바(공직선거법 제60조 제1항 제3호), 불법 선거운동으로 인하여 처벌을 받은 전력이 있는 자에 대하여 선거운동 자체를 일정기간 할 수 없도록 함으로써 불법 선거운동을 미연에 방지할 필요도 있다.

(나)한편, 이 사건 선거권제한조항이 선거권의 제한기준으로 100만 원의 벌금형을 정한 것은 지나치게 엄격한 기준설정이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 그동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락을 불식시키고 불법적인 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거부정 및 부패에 대한 제재를 강화할 필요가 있다. 그리고 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형으로서, 법원은 선거범에 대한 형사

재판에 있어서 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에 선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 결정할 수 있는 재량이 있으므로, 법원의 사법적 판단 내지 양형재량에 의하여 선거범에 대한 선거권 제한이 이루어질 수 있도록 한 것은 합리성을 인정할 수 있다. 법정형의 하한에 의한 제약이 없음에도 법원이 벌금 100만 원 이상의 형을 선고한다면, 이는 피고인의 행위가 선거의 자유와 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 함께 피고인의 선거권을 일정기간 박탈하겠다는 법원의 판단이 포함되어 있다고 보아야 한다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 , 판례집 17-2, 292, 305 참조).

이에 대하여는 법원이 선거범죄의 형량을 정함에 있어 범죄의 태양과 죄질에 따른 양형 판단보다 선거권의 제한 여부를 위주로 한 양형 판단을 하게 되어 범죄와 형벌 간의 비례성에 기반한 양형 체계를 왜곡하는 원인이 될 수 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 사건 선거권제한조항은 선거에 대한 규율이 광범위하고도 포괄적이어서 선거법위반의 가능성이 많은 우리 선거법 체계하에서 선거범에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하는 대신, 선거범죄에 대한 구체적ㆍ개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 뜻에서, 입법부로부터 양형 재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 의하여 선거권이 제한되도록 한 것이다.

또한, 이 사건 선거권제한조항은 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 선거범에 대하여 ‘5년간’ 선거권을 제한하고 있는데, 임기만료에 의한 선거에 있어 대통령선거는 5년마다, 국회의원선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거는 4년마다 행하여지므로 위 조항에 의한 선거권의 제한은 선거마다 통상 1회에 그치게 되는바, 선거의 공정성을 확보하기 위한 이 사건 선거권제한조항의 입법목적 및 선거권의 제한이 선거범 스스로 선거법을 위반함에 따른 불이익이라는 점을 고려하면 5년간의 제한기간이 지나치게 장기간이라고는 보기 어렵다.

(다) 이처럼 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법이고, 법원이 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되며, 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 선거권제한조항은 침해의 최소성원칙에 어긋나지 아니한다.

(4) 법익의 균형성

이 사건 선거권제한조항으로 인하여 선거범의 선거권이 일정기간 제한되지만, 이는 선거범 자신의 책임으로 발생한 범죄행위로 인하여 일정한 기본권제한을 받는 것이고, 이러한 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 개인의 기본권침해의 불이익보다 크다고 할 것이므로, 이 사건 선거권제한조항은 법익의 균형성도 갖추었다 할 것이다.

(5) 소결론

따라서 이 사건 선거권제한조항은 청구인의 선거권을 침해하고 있다고 할 수 없다.

라. 이 사건 피선거권제한조항에 대한 판단

헌법재판소는 2008. 1. 17. 2004헌마41 결정(판례집 20-1상, 98)에서 이 사건 피선거권제한조항이 헌법소원청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.

『이 사건 피선거권제한조항은 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정되면 5년간 피선거권을 정지시킨다는 내용으로 청구인의 피선거권, 즉 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권을 제한하고 있다.

공무담임권은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으므로(헌법 제37조 제2항), 이 사건 피선거권제한조항이 규정하는 공무담임권에 대한 제한이 헌법적으로 허용되는 한계를 준수한 것인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

국민주권의 원리와 의회민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법상의 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권행사를 위한 필수적인 과정으로서, 국가권력의 창출과 국가 내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 뒷받침하고 담보하는 민주주의 실현을 위한 불가결한 수단이다. 따라서 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금권이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제하여 불공정ㆍ타락선거를 방지함으로써 선거의 공정성이 확보되도록 하여야 한다. 한편, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 대하여는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 공명하게 담보하기 위하여 일정기간 피선거권의 행사를 정지시키는 등으로 부정선거의 소지를 차단할 필요가

있다.

따라서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 선거범에 대하여 5년간 피선거권을 정지시킴으로써 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 의한 부정선거를 방지함과 아울러 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거법을 경시하는 선거풍토를 일신하고 선거문화를 쇄신하여 선거의 공정성을 확보하고자 하는 이 사건 피선거권제한조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 선거범에 대하여 피선거권을 제한하는 것은 선거범죄를 방지하기 위한 효과적인 제재수단이므로 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하려는 입법목적의 달성을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다.

(2) 침해의 최소성

(가) 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 주권행사를 실현하는 선거과정에서 선거부정행위를 저질러 국민의 자유로운 의사를 왜곡한 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거범 스스로 공직선거의 후보자가 되는 길을 제한하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있으므로, 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 피선거권을 정지하는 규정 자체는 국민의 공무담임권을 제한하는 위헌 규정이라고 할 수 없다(헌재 1997. 12. 24. 97헌마16 , 판례집 9-2, 881, 887-888 참조).

다만, 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 피선거권을 제한하는 법률을 제정함에 있어 구체적으로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 기간 동안 피선거권의 행사를 정지시킬 것인가가 문제이나, 이는 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반사정을 고려하여 입법자가 결정할 문제이다(헌재 1993. 7. 29. 93헌마23 , 판례집 5-2, 221, 227; 헌재 1997. 12. 24. 97헌마16 , 판례집 9-2, 881, 888).

(나) 이 사건 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거범에 대하여 피선거권을 제한함에 있어 선거범이 선고받은 벌금형의 액수(100만 원 이상)를 기준으로 5년 동안 피선거권의 행사를 정지시키고 있는바, 이 사건 피선거권제한조항이 피선거권의 제한기준으로 100만 원의 벌금형을 정한 것은 지나치게 엄격한 기준설정이 아닌가 하는 의문을 가질 수 있다. 그러나 그동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거부정 및 부패에 대한 제재를 강화할 필요성이 있다.

그리고 위 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형으로서, 법원은 선거범에 대한 형사재판에 있어서 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 결정할 수 있는 재량이 있으므로, 법원의 사법적 판단 내지 양형재량에 의하여 선거범에 대한 피선거권 제한이 이루어질 수 있도록 한 것은 합리성을 인정할 수 있다(헌재 1993. 7. 29. 93헌마23 , 판례집 5-2, 221, 232; 헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 , 판례집 17-2, 292, 305 참조).

이에 대하여는 법원이 선거범죄의 형량을 정함에 있어 범죄의 태양과 죄질에 따른 양형판단보다 피선거권의 제한 여부를 위주로 한 양형판단을 하게 되어 범죄와 형벌 간의 비례성에 기반한 양형체계를 왜곡하는 원인이 될 수 있다는 비판이 가능할 것이나, 이 사건 피선거권제한조항은 선거에 대한 규율이 광범위하고도 포괄적이어서 선거법위반의 가능성이 많은 우리 선거법 체계하에서 선거범에 대하여 일률적으로 피선거권을 제한하는 대신, 선거범죄에 대한 구체적ㆍ개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 피선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 뜻에서, 입법부로부터 양형재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 의하여 피선거권이 제한되도록 한 것으로 이해된다.

그리고 이 사건 피선거권제한조항은 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 선거범에 대하여 5년간 피선거권을 제한하고 있는데, 임기만료에 의한 선거에 있어 대통령선거는 5년마다, 국회의원선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거는 각 4년마다 행하여지므로 위 조항에 의한 피선거권의 제한은 각 공직선거마다 통상 1회에 그치게 되는바, 선거의 공정성을 확보하기 위한 이 사건 법률조항의 입법취지 및 피선거권의 제한이 선거범 스스로가 선거법을 위반함에 따른 불이익이라는 점을 고려하면 5년간의 제한기간은 지나치게 장기간이라고 보기 어렵다.

(다) 이와 같이 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있는 점, 법원이 형량을 결정함에 있어서 양형의 조건뿐만 아니라 피선거권의 제한 여부에 대한 합리적 평가도 하게 되는 점, 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하게 되는 점 및 입법자가 이 사건 피선거권제한조항에서 피선거권의 제한기준으로 채택한 수단이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 단정하기 어려운 점 등을 종

합하여 보면, 이 사건 피선거권제한조항은 침해의 최소성원칙에 어긋나지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 피선거권제한조항으로 인하여 선거범의 피선거권이 일정기간 제한되지만 이를 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 피선거권을 행사하지 못하게 되는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다.』

이 사건에서의 경우에도 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 피선거권제한조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 처벌조항, 공무담임제한조항 및 국회법조항에 대한 각 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에는 이 사건 당선무효조항, 비용반환조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항에 대한 각 심판청구에 관하여 아래 6.과 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 김종대의 반대의견

나는 다수의견과 달리 이 사건 당선무효조항과 선거권제한조항, 피선거권제한조항(이하 합쳐 ‘이 사건 참정권제한조항’이라 한다) 및 이 사건 비용반환조항이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 이 사건 참정권제한조항의 의미와 기본권제한의 한계

(1) 우선 이 사건 당선무효조항은 공직선거법을 위반하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정되었을 때 당선을 무효로 하도록 하고 있다. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 , 판례집 14-2, 219, 224). 특히 국회의원은 선거를 통한 대표의 선출과 대표를 통한 국정의 참여를 기본원리로 하는 현대 민주주의에 있어 가장 중요하고도 직접적인 국민의 대표기관으로서 그 지위와 신분이 헌법을 통해 보장되는 헌법기관이므로, 국회의원을 그 의사에 반하여 퇴직하도록 하는 것은 공무담임권(참정권)에 대한 중대한 제한인 동시에 국민주권과 민주주의 원리에 대해서도 중요한 제약이

되지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 당선무효조항에 의한 공무담임권의 제한에 대하여는 그에 상응하는 비례의 원칙 심사가 이루어져야 한다.

그리고 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형이 확정된 자의 선거권과 피선거권을 5년간 박탈함으로써 선거권과 피선거권을 제한하는 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항 역시, 선거권이 박탈된 자의 입장에서는 자신이 원하는 자를 대표로 선출할 수 없다는 점에서, 피선거권이 박탈된 자의 입장에서는 선출직 공직의 수행을 통한 국정참여의 기회가 배제된다는 점에서 국민주권과 민주주의 원리에 대한 중대한 제약을 의미한다. 따라서 선거권과 피선거권을 제한하는 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사함에 있어서도 엄격한 비례의 원칙에 따라야 한다.

(2) 비례의 원칙은 일반적으로 입법목적과 수단 간의 비례 관계를 요구하는 것으로, 주로 침해의 최소성이나 법익의 균형성이 문제 되지만 그에 앞서, 기본권 제한의 수단으로 채택된 방법이 그 자체로 헌법원리에 반하지 않으며 객관적이고 합리적인 것이어야 한다는 기본권 제한의 방법의 적정성도 그 요건으로 하고 있다.

이 사건 참정권제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 제대로 선거결과에 반영하기 위한 것이고, 이 사건 참정권제한조항으로 말미암아 선거범 자신을 포함하여 일반 국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하는 데에도 기여할 수 있으므로, 이 사건 참정권제한조항의 입법목적은 정당하다 할 것이다. 그리고 이러한 입법목적의 달성을 위해 일정한 선거범죄를 범한 자의 당선을 무효로 하거나 일정기간 선거권 및 피선거권을 제한하는 것 그 자체는 기본권 제한의 방법으로서 헌법적으로 문제 되지 않는 것으로 보인다. 또 국회는 참정권을 제한하는 입법을 함에 있어 독립된 법관에 의해 이루어지는 선거범죄에 대한 판결 결과에 따라 참정권의 제한 여부가 좌우되도록 하는 방법을 취할 수도 있을 것이다.

그러나 국회가 참정권의 제한 여부를 선거범죄에 대한 판결의 결과에 좌우되도록 하는 경우에도 일정한 한계는 있다. 판결이 독립된 법관에 의해 공정하게 이루어질 것이므로 어떠한 기본권제한도 그 판결의 결과에 맡길 수 있다고 하는 것은 헌법 제37조 제2항이 예정하는 기본권제한의 방법에 어긋난다. 판결의 결과에 따라 기본권을 제한하기 위해서는 판결이 그 주체나 형식의 공정성에서뿐만 아니라 그 내용 또한 기본권 제한을 함에 있어 객관적이고, 합리성과 타당성 있는 기준이 되어야 하기 때문이다. 그러나 이 사건 참정권제한조항

은 선거범죄를 범한 자의 당선을 무효로 할 것인지 여부나 선거권 및 피선거권을 5년간 박탈할 것인지 여부를 법관이 선고하는 ‘100만 원’이라는 벌금 양형 액수에 좌우되도록 규정하고 있는바, 이와 같은 기본권 제한의 방법은 아래에서 보는 바와 같이 헌법원리에 부합하지 않으며 합리적이고 타당한 기준에 의한 방법으로도 볼 수 없어 기본권제한의 요건으로서의 방법의 적정성에 위반된다(헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41 , 판례집 20-1상, 98, 107-110 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 반대의견 및 헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 , 판례집 20-1상, 124, 136-138 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 반대의견 각 참조).

나. 이 사건 참정권제한조항의 위헌 이유

(1) 법관에 대한 과도한 재량의 부여

(가) 이 사건 참정권제한조항은 공직선거법위반죄를 범한 국회의원 당선인에 대한 당선무효 여부나 선거범에 대한 5년간의 선거권 및 피선거권 박탈 여부를 법관이 선고하는 벌금 액수에 좌우되도록 규정하고 있다.

그런데 우리의 형사재판제도에는 구속력 있는 양형 기준이 없다. 양형의 조건에 관해 규정하고 있는 형법 제51조는 무수히 다양한 사정들을 양형의 요소로 고려할 수 있도록 규정하고 있어, 양형에 관한 한 법관에게는 자유로운 재량이 폭넓게 인정되고 있다. 따라서 법정형의 범위 내에서 구체적인 사건에 대한 벌금액을 얼마로 선고할 것인지는 사실상 거의 전적으로 그 사건을 담당한 법관의 재량에 맡겨져 있다고 볼 수 있다.

(나) 그러나 당선무효나 선거권 및 피선거권의 박탈이라는 중대한 기본권 제한을 결과적으로 법관의 자유로운 재량에 위임하는 것은 우리의 헌법원리에 부합하는 기본권 제한의 방법이라 할 수 없다.

우선 형사재판은 범죄사실의 인정과 법령의 적용 및 형의 선고를 위해 마련된 절차이지, 당선무효의 정당성 여부를 판단하거나, 특정인에 대해 일정기간 선거권 및 피선거권을 박탈할 것인지 여부를 판단하는 절차가 아니다. 이 사건 참정권제한조항이 있다 해서, 형사재판을 담당한 법원이 벌금액을 정하여 선고함에 있어 피고인에 대한 당선무효나 선거권 및 피선거권의 박탈이 정당한지 여부까지 판단해야 할 법적 의무를 지지는 않는다. 따라서 재판과정에서, 피고인의 당선을 무효로 하여 피고인으로 하여금 당선인 지위를 상실하도록 하는 것이나 피고인의 선거권 및 피선거권을 일정기간 박탈하는 것이 선거의 공정성 확보라는 공직선거법의 입법목적 달성을 위해 필요한 정도의 참정권 제한이자 민주주의 원리에 대한 불가피한 제약인지, 아니면 기본권에 대한 과

도한 제한인 동시에 민주주의 원리에 대한 부당한 제약인지에 대해서는 법상 어떠한 특별한 심리를 할 필요가 없고 또 실제로 그 같은 심리가 이루어지지도 않는다.

그 결과 당선무효나 선거권 및 피선거권 박탈의 정당성 여부에 대해 법원이 어느 정도로 진지한 고려를 하였는지, 그러한 판단의 근거는 무엇인지가 판결의 이유에 전혀 나타나지 않으며, 결국 당선무효나 5년간의 선거권 및 피선거권의 박탈이라는 중대한 기본권 제한 여부가, 그야말로 법관의 자유로운 재량 아래서 객관적으로 전혀 확인할 수 없는 기준에 의해 결정되고 만다. 그런 만큼 선거범죄로 재판을 받는 피고인으로서는, 형의 선고 전까지는 당선이 무효로 될 것인지 여부나 자신의 선거권 및 피선거권이 박탈될 것인지 여부를 전혀 예측할 수 없고, 특히 근소한 벌금액의 차이로 인해 당선이 무효로 되거나 선거권 및 피선거권을 박탈당한 자로서는 객관적으로 확인할 수 없는 기준에 따라 법원이 자의적으로 불평등한 법집행을 한 것으로 받아들일 가능성도 크다. 그 결과 선거범죄에 관해서는 형사재판이 정치재판화 됨으로써 마치 법원이 정치적인 목적에 따라 자의적인 판단을 하고 있는 것처럼 비칠 우려가 있고, 이런 우려를 불식하기 위해 형사재판 본래의 양형 요소보다도 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부를 사실상 우선적으로 고려하다 보면, 선거범죄에 대한 양형 왜곡이 초래될 수밖에 없게 된다.

(다) 요컨대 이 사건 참정권제한조항이, 당선무효 여부 등을 법관의 자유재량으로 정해지는 벌금형의 선고금액에 의존하도록 규정함으로써 결과적으로 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부를 법원의 과도한 재량에 위임하는 것은, 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조와 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 볼 때 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한이라고 하지 않을 수 없다.

(2) ‘100만 원 이상의 벌금’이라는 기준의 자의성

(가) 이 사건 참정권제한조항은 선고형 ‘벌금 100만 원’을 기준으로 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부를 결정하고 있으나, 왜 굳이 선고형이 벌금 100만 원 이상이면 당선이 무효로 되거나 선거권 및 피선거권이 박탈되어야 하고 그 미만이면 그렇지 않아도 되는지에 대한(극단적으로 말하자면 기준 벌금액과 1원의 차이로 인해 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부가 좌우된다) 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없다.

그것은 선거법위반으로 벌금 100만 원이 선고될 때의 그 100만 원이란 기준

이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 어떠한 것인지, 나아가 그 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의 진정한 의사의 반영에 어느 정도로 위협이 되는지에 대해 이를 객관적으로 인식하거나 예측할 수가 없고, 직접 재판을 담당하는 법관이라 할지라도 이를 객관적으로 판단하는 것이 불가능할 만큼 그 기준이 자의적이고 추상적일 수밖에 없기 때문이다.

(나) 특히 우리 재판소는 일찍이 선거범죄로 50만 원 이상의 벌금형을 선고받은 자에 대해 지방의회의원의 피선거권 또는 지방자치단체의 장의 피선거권을 박탈하는 것으로 규정한 구 ‘지방의회의원 선거법’과 구 ‘지방자치단체의 장 선거법’ 조항들에 대해 합헌결정을 한 바 있는데(헌재 1993. 7. 29. 93헌마23 , 판례집 5-2, 221; 헌재 1995. 12. 28. 95헌마196 , 판례집 7-2, 893), 다수의견에 따르면 이 사건 피선거권제한조항이 정한 ‘100만 원 이상의 벌금’이라는 기준 역시 합헌이라는 것인바, 이와 같이 50만 원도 합헌이고 100만 원도 합헌이라 하여 참정권을 제한하는 기준이 되는 벌금의 액수에 대해 입법자의 형성의 자유가 폭넓게 인정된다는 것은 특정한 벌금 액수가 참정권 제한 여부에 대한 객관적이고 합리적인 기준이 되기 어렵다는 것을 반증하는 것이다.

(다) 결국, 이 사건 참정권제한조항이 벌금 100만 원 이상을 기준으로 당선을 무효로 하거나 일정기간 선거권 및 피선거권을 박탈하도록 하는 것은 객관적이거나 합리적인 근거가 전혀 없는 기준을 들어 기본권을 제한하는 것이어서 기본권제한의 방법의 적정성을 인정할 수 없다.

다. 이 사건 비용반환조항의 위헌성

이 사건 비용반환조항은 ‘이 사건 당선무효조항에 의하여 당선이 무효로 된 자’를 그 적용대상으로 하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 당선무효조항이 청구인의 공무담임권을 침해한다 할 것이므로 이 사건 당선무효조항을 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반한다 할 것이다.

라. 소결

선거의 공정성을 확보하고 국민의 진정한 의사를 선거에 반영하기 위해 당선무효나 선거권 및 피선거권의 박탈이라는 기본권 제한 여부를 선거범죄의 형사재판 결과에 위임하여 규정할 필요가 있다 하더라도, 일정한 선거범죄들에 대한 유무죄 여부나 그 법정형을 기준으로 그 제한 여부를 규정하는 것이 타당한 방법이지, 법원의 자유로운 재량하에 있는 벌금에 관한 선고형량에 의해서, 더군다나 그것도 전혀 객관적이거나 납득할 만한 합리적 기준이 될 수 없는 벌금 100만 원이라는 기준에 의하여 기본권을 제한하는 것은 입법재량의

한계를 벗어난 부당한 기본권 제한의 방법이라 하지 않을 수 없다.

결국, 이 사건 참정권제한조항은 민주주의와 국민주권의 원리에 부합하지 않고, 객관적이거나 합리적이지도 않은 자의적인 방법을 통하여 공무담임권(이 사건 당선무효조항)과 선거권(이 사건 선거권제한조항), 피선거권(이 사건 피선거권제한조항)을 제한하고 있어, 방법의 적정성에 반하여 청구인의 참정권을 침해하였다 할 것이고, 이러한 이 사건 당선무효조항을 전제로 하는 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반한다 할 것이다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)

제57조(기탁금의 반환 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 해당 금액 중에서 제56조(기탁금) 제3항의 규정에 의하여 기탁금에서 부담하는 비용을 뺀 나머지 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다.

1.대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가.후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액

나.후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거

당해 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액

제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을

제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거

가.후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우후보자가 지출한 선거비용의 전액

나.후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액

2.비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액

제265조의2(당선무효 된 자 등의 비용반환) ② 관할선거구선거관리위원회는 제1항의 규정에 의한 반환사유가 발생한 때에는 지체없이 당해 정당ㆍ후보자에게 반환하여야 할 금액을 고지하여야 하고, 당해 정당ㆍ후보자는 그 고지를 받은 날부터 30일 이내에 선거구선거관리위원회에 이를 납부하여야 한다.

③ 관할선거구선거관리위원회는 제2항의 납부기한까지 당해 정당ㆍ후보자가 납부하지 아니한 때에는 당해 후보자의 주소지(정당에 있어서는 중앙당의 사무소 소재지를 말한다)를 관할하는 세무서장에게 징수를 위탁하고 관할세무서장이 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수한다.

④ 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 납부 또는 징수된 금액은 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다.

⑤ 제2항의 규정에 따른 고지방법ㆍ절차 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.