포천시OO동 -00아파트 _동 호

소송대리인 변호사 황윤상

법률상대표자법무부장관 권재진

피고들소송수행자 김민경

가 . 피고 육 & & & & 이 2009. 6. 19. 원고에 대하여 한 전역명령이 유효함을 확인 한다.

나 . 원고의 피고 대한민국에 대한 주위적 청구를 각하한다.

다 . 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 육○ & & & & 사이에서 생긴 부분은 피고 육○ & & & & 이, 원고와 피고 대한민국 사이에서 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

가. 원고는 1976. 3. 3. 육군에 입대하여 1976. 8. 28. 하사로 임관하였고, 1980. 11. 1. 중사로, 1990. 10. 1. 상사로, 1998. 12. 31. 원사로 각 진급하여 2009. 6.경까지 약 33년간 육군에서 복무하였다.

나. 원고는 2009. 6.경 군인사법 제35조 제1항, 제41조에 따라 전역 및 퇴역신청을 하였고, 그와 동시에 군인사법 제53조의2에 따라 명예전역을 신청하였는데, 피고 육○ & & & & 은 2009. 6. 19. 원고에 대하여 인사명령(부사관) 제299호로 2009. 7. 31.자 전 역 및 퇴역을 명하였다( 이하 ' 이 사건 전역명령'이라 한다).

다. 한편 피고 육○은 2009. 6. 경 원고의 명예전역신청에 대한 심사를 하면 서 원고에 대한 범죄경력조회를 하였는데, 그 결과 원고가 군에 입대하기 전 16세 무 렵인 1974. 11. 22. 청주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 1974. 11. 30. 상소기간 도과로 확정된 사실을 확인 하였다.

라. 이에 피고 육○& & & & 은, 위 확정판결의 집행유예기간 중 하사관으로 임관한 원고는 구 군인사법(1976. 12. 31. 법률 제2979호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제 10조 제2항 제5호에 규정된 '금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유 예기간이 종료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자'로서 임용0000가 있다고 보아 육군 제1군사령관에게 원고에 대한 임관무효명령 발령을 지시하였고, 이에 따라 육군 제1군사령관은 2009. 7. 8. 원고에 대하여 임관무효명령을 하였다(이하 '이 사건 임관 무효명령'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지

2. 피고 육○& & & & 에 대한 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유로 피고 육○ & & & & 에 대하여 이 사건 전역명령의 유효 확인을 구한다.

1) 피고 육○ & & & & 은 원고에 대한 이 사건 전역명령의 효력을 부인하기 위하여 육군 제1군사령관에게 이 사건 임관무효명령을 발령하도록 지시한 것으로 보이는바, 원고는 1976. 8. 28 . 단기복무하사관으로 임관한 후 4년간은 의무복무기간으로 병역의 무를 이행한 것인데, 병역법상의 병역의무를 이행하는 경우까지 공무원의 임용결격사 유를 적용할 수는 없으므로 이 사건 임관무효명령은 그 효력이 없다.

2 ) 원고는 집행유예 선고를 받을 당시 소년법상의 소년이었는데, 집행유예의 선고 를 받은 경우 공무원임용결격사유로 하는 것은 오히려 실형을 선고받은 경우보다 소년 을 불리하게 취급하는 것으로서 소년법 제60조의 취지에도 반하므로 이 사건 임관무효 명령은 그 효력이 없다.

3) 이 사건 임관무효명령은 이 사건 전역명령을 무효로 할 목적으로 행해진 것으 로 보이는데, 피고 육○이 아닌 육군 제1군사령관에 의하여 발령되었으므로 위 명령은 적법한 권한이 없는 자가 행한 처분으로서 무효이다.

4) 이 사건 임관무효명령이 적법하더라도 임관이 무효로 되는 범위는 1976. 8. 28 . 부터 의무복무기간 4년까지의 기간이고, 원고는 의무복무기간 4년이 끝나는 시점인 1980 . 8.경 별도의 처분에 의하여 장기복무하사관으로 임용되었는데, 그 시점에는 000000000가 존재하지 아니하므로 이 사건 임관무효명령의 효력은 별도의 임용처 분을 전제로 한 이 사건 전역명령에는 미치지 아니한다.

5) 국가는 원고의 하사관 임용시 신원조회를 통하여 원고가 집행유예기간 중에 있 어 임용결격자라는 사실을 충분히 인지하고 있었으나, 당시 월남전 파병으로 인한 부 사관의 부족 현상 때문에 장기복무 하사관 선발에 급급하여 이를 묵인하고 원고를 하 사관으로 선발한 후 30년간 복무하도록 하였다. 그와 같은 태도를 취한 국가가 이제 와서 30년 전의 임용결격사유를 들어 원고에 대하여 이 사건 임관무효명령을 하는 것 은 신의칙에 반하므로 허용될 수 없다 .

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 관계법령 등의 규정

(1) 군인사법

① 구 군인사법(원고가 임관할 당시 시행되고 있던 법률) 제7조 : 하사관의 의무복무기간을 4년으로 하되, 본인의 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사에게는 적 용하지 아니한다고 규정

② 군인사법(1980. 12. 4. 법률 제3265호로 개정된것) 제7조 제1항 제4호 : 장기복무하사관은 7년 , 단기복무하사관은 4년을 그 의무복무기간으로 하되, 본인의 지 원에 의하지 아니하고 임용된 하사에게는 적용하지 아니한다고 규정

(2) 육군규정

① 육군규정 하사관 및 병 인사관리규정(1972. 6.1.) -원고가 임관할 당시 하사관의 복무형태에 관하여 규율하고 있던 규정( 을 제2호증)

제22조 :하사관을 장기복무하사관 및 단기복무하사관으로구별하여 장 기복무하사관은 하사관으로서 군인사법에 의하여 의무복무연한(4년)을 복무하는 자 및 복무연장된 자로, 단기복무하사관은 단기복무 하사관 후보생 교육과정을 마친 자나 기 타 절차에 의하여 임용된 자가 병의 의무연한만 군에 복무하는 자로 각 규정

제23조 : 군인사법 제10조 제2항의 임용자격 결격사유에 해당하는 자는 하사관 양성과정에 입교할 자격이 없으며, 하사로 임용될 수 없다고 규정

제26조 :장기복무하사관은 임용된 날부터 4년간 복무하여야하고, 단 기복무하사관은 일반 병의 복무연한을 복무하지만 별도 정하는 바에 따라 복무연장이 되는 장기복무하사관은 인가된 복무연장 연한을 병의 의무복무 연한에 가산한다고 규

② 육군규정 _-- 하사관복무규정(1981. 4.1.)- 1980.12.4. 법률 제3265 호로 군인사법이 개정됨에 따라 개정된 규정

하사관울 병의 의무연한만복무하는 일반복무하사관, 지원에 의하여 임용 되며 의무복무기간인 4년인 단기복무하사관, 일반 또는 단기복무하사관 중에서 지원에 의하여 선발하여 장기간 복무하는 장기복무하사관으로 구분

나 ) 판단

원고가 하사로 임관할 당시 의무복무연한 4년인 하사관으로 임용된 사실에 대 하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 본 각 규정들에 비추어 보면, 원고는 병의 의무복무연한만을 복무하는 단기복무하사관을 지원한 것이 아니라 의무복무연한이 4년 인 장기복무하사관에 지원하여 의무복무연한을 복무하던 중 의무복무기간이 만료될 무 렵 복무연장을 신청하여 이 사건 전역명령 당시까지 복무하였던 것으로 보인다. 또한 원고가 임관할 당시 및 복무연장을 신청할 당시 시행되고 있던 육군규정 _- _ 하사관 및 병 인사관리규정(1972. 6. 1.) 제23조는 장기복무하사관과 단기복무하사관을 불문하 고 군인사법 제10조 제2항의 임용자격 0000가 존재하는 경우에는 하사관 양성과정에 입교할 수 없다고 규정하고 있었고, 제26조는 복무연장된 장기복무하사관은 인가된 복 무연장연한에 병의 의무복무연한을 가산하도록 규정하고 있었으므로, 원고와 같이 복 무연장된 장기복무하사관은 그 의무복무연한인 4년 동안에도 공무원의 신분을 갖고 직 무행위를 한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원고가 최초 단기복무하사관으로 복무하였음을 전제로 하여 단순히 병 역의무를 이행하는 경우까지 구 군인사법 제10조 제2항의 공무원임용결격사유를 적용 할 수는 없다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

구 소년법( 1988. 12. 31. 법률 제4057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 는, '소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에 있어서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다' 고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하더라도 금고나 징역형의 집행유예 판결을 받아 그 유예기간 중에 있는 경우에는 이를 공무원임용결격사유로 함 에 아무런 지장이 없는 것으로 해석되므로, 원고가 집행유예기간 중에 임관함으로써 구 군인사법 제10조 제2항 제5호 소정의 임용결격사유에 해당한다는 사정이 구 소년 법 제60조의 취지에 반한다고 볼 수는 없어, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3) 세 번째 주장에 대한 판단

군인사법(2010. 2. 4. 법률 제9996호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항은, '부사 관의 임용은 참모총장이 행하되, 참모총장은 장관급 지휘관에게 임용권을 위임할 수 있다' 고 규정하고 있고, 군인사법 시행규칙 제29조는, '장관급 지휘관이란 편제상의 계 급이 준장 이상인 부대의 장을 말한다'고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 장관 급 지휘관인 육군 제1군사령관이 행한 이 사건 임관무효명령은 임용권자인 피고 육○

으로부터 적법하게 위임받은 권한의 행사라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 네 번째 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 원고는 하사관으로 임관할 무렵인 1976. 8. 28.경 병의 의무 복무연한만을 복무하는 단기복무하사관을 지원한 것이 아니라 의무복무연한이 4년인 장기복무하사관에 지원하여 의무복무연한을 복무하던 중 의무복무기간이 만료될 무렵 복무연장을 신청하여 이 사건 전역명령 당시까지 복무하였던 것으로 보인다.

그런데 원고가 하사관으로 임관하여 4년의 의무복무기간을 마치고 복무연장을 신청할 무렵 적용되던 구 군인사법에는 의무복무기간을 마친 하사관이 복무연장을 신 청할 경우 그를 다시 임용하는 절차에 관한 규정은 없었던 점, 육군규정 _- _ 하사관 및 병 인사관리규정( 1972. 6. 1.)은 하사관으로서 군인사법에 의하여 의무복무연한(4년) 을 복무하는 자 및 복무연장된 자를 장기복무하사관이라고 규정하였던 점, 그 후 개정 된 군인사법(1980. 12. 4. 법률 제3265호로 개정된 것 ) 및 육군규정 - 하사관복무 규정(1981. 4. 1.)에 의하여 일반복무하사관(병의 의무연한만 복무), 단기복무하사관( 지 원에 의하여 임용되며 의무복무기간 4년 복무), 장기복무하사관( 일반 또는 단기복무하 사관 중에서 지원에 의하여 선발되며 의무복무기간 7년 복무)으로 구분되었고, 개정된 군인사법 시행령( 1981. 3. 2. 대통령령 제10229호로 개정된 것 )에서 비로소 단기복무하 사관으로서 장기복무를 원하는 자는 장기복무원서를 제출하여 소정의 전형을 받아야 한다고 규정하기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 원고는 의무복무기간이 만료된 무렵 인 1980. 8.경 단순한 복무연장 신청을 통하여 계속 장기복무하사관으로서 복무하게 된 것일 뿐 당시 원고에 대하여 별도의 임용처분이 있었던 것은 아니라고 봄이 상당하

따라서 1980. 8.경 원고에 대한 별도의 임용처분이 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

4) 다섯 번째 주장에 대한 판단

가) 인정사실

(1) 원고는 1976. 8.경 자신이 확정판결의 집행유예기간 중에 있어 하사관에 임용될 자격이 없다는 점을 알지 못한 채 의무복무연한이 4년인 장기복무하사관에 지 원하여 1976. 8. 28. 하사관으로 임관하였고, 임용권자(참모총장 또는 그로부터 임용권 을 위임받은 장관급 지휘관)는 그 때부터 이 사건 임관무효명령이 있을 때까지 원고의 위와 같은 임용결격사유를 가지고 문제삼은 적이 없었다.

(2) 원고가 하사관으로 임관할 무렵을 전후하여 월남전의 여파에 따른 장기복 무 부사관의 부족 현상이 심각하여 각 부대마다 장기복무 지원자의 확보를 독려하는 분위기가 팽배해 있었는데, 이러한 상황은 원고가 의무복무기간을 마친 1980. 8.경에도 나아지지 않아 원고의 상관인 중대장 등은 전역하려는 원고에게 복무연장을 독려하였 고 , 이에 원고는 복무연장 신청을 하여 2009. 6.경까지 약 33년간 군 복무를 하기에 이 르렀다.

(3) 원고가 임관할 당시 하사관의 복무형태에 관하여 규율하고 있던 규정인 육군규정 _- _ 하사관 및 병 인사관리규정( 1972. 6. 1.) 제24조에 의하면, 장기복무하 사관에 지원하고자 하는 자는 장기복무지원서 2부, 최종학교 졸업 또는 예정증명서, 호 적초본 및 신원증명서, 병적등록증 사본을 제출하도록 되어 있는데, 위 각 서류 중 신 원증명서는 하사관 등 모집시 전과자의 군입대 차단을 위하여 육군본부에서 접수하여 온 행정관서 발급의 서류로서, 1982. 11.경부터는 신원증명서 대신 국군기무사령부에서 경찰전산망 전과조회를 통해 하사관 등 지원자의 신원조사를 실시하고 있다.

(4) 한편 국군기무사령부는 비밀취급인가 사무를 처리함에 있어 군사보안업무 훈령 제64조 제4항에 따라 임용 당시 신원조사를 한 자에 대하여는 추가 신원조사 없 이 임용근거에 의거 비밀취급인가를 하고, 전과조회를 통해 신원특이자가 발견될 경우 에는 보안적부심사를 실시하는데, 원고는 1984년경 통신가설부사관으로서 비밀취급인 가를 받으면서 당시 국군기무사령부 직원으로부터 전과가 있으나 근무를 잘해서 비밀 취급인가가 통과되었다는 말을 들었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제2호증의 기재, 당심 증인신 의 증언 , 당 심의 국군기무사령부, 육군인사사령부에 대한 각 사실조회결과, 원고본인신문결과 , 변 론 전체의 취지

나 ) 판단

(1) 관련 법리

일반적으로 공무원임용결격사유는 공무원으로임용되기 위한 절대적인 소극 적 요건으로서 임용당시 000000000가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용 결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 국가 가 000000000가 있는 자에 대하여 0000가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임 용하였다가 사후에 0000가 있는 자임을 발견하고 공무원임용행위를 취소함은 당사자 에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것으로 보아야 한다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 97누16985 판결 등 참조).

그러나 한편 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호 함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 일반 행 정법률관계에서의 관청의 행위에 대하여도 신의성실의 원칙이 적용된다고 할 것인바 (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결 참조), 국가가 상대방에게 000000000 가 있음을 알면서도 국가의 필요에 의하여 이를 묵인하고 상대방을 공무원으로 임용하 여 이러한 사정을 모르는 상대방으로 하여금 장기간 공무원으로 복무하게 함으로써 상 대방에게 당초 임용의 적법성에 대하여 신뢰를 갖게 하고서 수십 년이 지난 후에 비로 소 임용 당시 0000가 있었다는 점을 들어 상대방에 대하여 당초 임용이 무효라고 주 장하는 것은, 상대방이 갖게 된 정당한 신의에 반하여 권리를 행사하는 것으로서 정의 관념에 비추어 용인될 수 없으므로 이 경우에는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 상대 방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로서 신의성실의 원칙에 반한다고 할 것이다.

(2) 신의칙 위반 여부

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①원고는 장기 복무하사관에 지원할 당시 필요적 구비서류로서 전과자의 군입대 차단을 위하여 육군 본부가 접수하던 신원증명서를 제출하였을 개연성이 매우 큰 점 , ② 따라서 당시 임용 권자로서는 원고가 집행유예기간 중에 있어 임용결격사유에 해당한다는 점을 알고 있 었다고 봄이 상당한 점, ③ 다만 당시 임용권자는 월남전의 여파로 장기복무 부사관의 부족 현상이 심각한 점을 감안하여 장기복무 지원자의 확보 차원에서 임용0000가 있 는 원고를 하사관으로 임용한 것으로 보이는 점, ④ 또한 원고가 1984년경 통신가설부 사관으로서 비밀취급인가를 받을 당시에도 국군기무사령부는 임용 당시 신원조사에 기 해 또는 별도의 전과조회를 통해 원고의 임용결격사유를 알았음에도 이를 용인하고 원 고가 비밀취급인가를 받도록 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건의 경 우에는 단순히 국가의 과실에 의하여 원고가 임용결격자임을 밝혀내지 못한 것이 아니 라 국가가 이를 알고 있었음에도 국가의 필요에 의하여 이를 묵인하고 원고를 하사관 으로 임용한 다음 이러한 사정을 모르는 원고로 하여금 장기간 군 복무를 하도록 유도 하였다가 33년이 지난 전역 시점에 이르러 임용 당시 이를 묵인하였던 관계자들이 모 두 교체된 상태에서 비로소 임용 당시의 결격사유를 들어 이 사건 임관무효명령을 한 것으로 보인다.

그렇다면 이러한 국가의 행위는국가가 국민에게사술울쓴것에비견될정 도의 비신사적 행위이자 원고가 갖게 된 정당한 신의에 반하여 권리를 행사하는 것으 로서 합법성의 원칙을 희생하여서라도 원고의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합한 다고 할 것이므로 신의성실의 원칙에 반한다고 봄이 상당하다(장기복무하사관은 물론 당사자 입장에서는 생계수단으로 선택한 직업이라고도 할 수 있으나, 하사관의 군 내 에서의 지위나 급여수준, 복무형태, 역할 등에 비추어 일반 공무원에 비해 보다 국가에 대한 봉사와 희생을 요하는 지위에 있다고 할 수 있어 이러한 지위에 있는 공무원이 국가의 행위로 인하여 얻게 된 신뢰는 보호할 가치가 크다고 보이는 점, 원고의 경우 와 유사한 몇몇 사례들이 인사소청위원회에서 구제된 적이 있는데 이는 국가 스스로도 이 사건 임관무효명령과 같은 행위가 정의롭지 못하다는 인식에 기초하고 있는 것이라 고 보이는 점 등을 감안하면 더더욱 그러하다).

따라서 피고육。44수4이 원고에 대한 하사관 임용처분을 무효라고 주장 하는 것은 신의칙상 허용될 수 없으므로, 원고에 대한 하사관 임용처분의 효력은 부인 될 수 없고, 그렇다면 그 임용에 기초하여 33년간 복무한 원고에 대하여 내려진 이 사 건 전역명령의 효력도 부정할 수 없으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 피고 대한민국에 대한 주위적 청구에 관한 판단

가. 피고 대한민국의 본안전항변

원고가 피고 대한민국에 대한 주위적 청구로서, 원고가 1976. 3. 3.부터 2009. 7. 10.까지 한 군복무기간이 효력이 있다는 확인을 구함에 대하여, 피고 대한민국은, 원고 의 이 부분 주위적 청구는 군인사법 제10조 제3항의 규정, 즉 '제2항의 규정에도 불구 하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니한다'는 규정과 완전히 동일한 내용으로서 법률 규정의 확인을 구하는 것이므로 소의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.

나. 판단

확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안 위험할 때에 그 불안·위험을 제거 함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는 것인바( 대 법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조), 원고가 피고 대한민국에 대하여 확인을 구하는 위 내용은 과거의 법률관계에 관한 것일 뿐 아니라, 군인사법 제10조 제3항의 규정과 동일한 내용으로서 법률 내용의 확인을 구하는 것에 불과하므로, 원고 의 피고 대한민국에 대한 주위적 청구는 원고의 법적 지위의 불안·위험을 제거함에 가 장 유효·적절한 수단에 해당한다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 피고 대한민국에 대한 주위적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하 고 , 이 점을 지적하는 피고 대한민국의 본안전항변은 이유 있다 .

4. 피고 대한민국에 대한 예비적 청구에 관한 판단

원고는 피고 대한민국에 대한 예비적 청구로서, 원고가 현역군인의 지위에 있다는 확인을 구하나, 이 사건 전역명령이 유효하다고 판단되는 경우에는 원고는 이미 전역 하였으므로 더 이상 현역군인의 지위에 있다고 볼 수 없는 것이고, 이 사건 전역명령 이 임용결격사유로 인하여 효력이 없다고 판단되는 경우에도 역시 원고는 현역군인의 지위에 있다고 볼 수 없는 것이므로, 결국 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구 는 어느 모로 보나 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 전역명령은 유효하고, 피고 육○ & & & & 이 이를 다투는 이상 원 고로서는 그 확인을 구할 이익도 있으므로, 원고의 피고 육○에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 주위적 청구는 부적법 하여 이를 각하하며, 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기 각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일 부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

조영범

김성률