2. 원고의 이 사건 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

다음 가. 내지 마항 기재 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 피고 대전광역시의 산하기관인 대전광역시 종합건설본부는 1995. 4. 18. 공고 제1995-58호로 설계금액 금 4,298,000,000원인 대전서부간선도로(2공구)개설공사(이하, 이 사건 공사라 한다)에 관하여 공사입찰공고를 하였다. 위 공사입찰공고에는, (1) 이 사건 공사의 입찰참가자격은 건설업법에 의한 일반건설업 토목공사업면허 보유 업체로서, 타지역 소재 업체는 대전광역시 소재 업체와 지분율 30% 이상으로 공동계약하여 공동이행 방식으로 입찰에 참가할수 있고, (2) 공사예정가격의 85% 이상 입찰자 중 최저가 입찰자를 낙찰자로 선정한다는 내용이 포함되어 있었다.

나. 피고 대전광역시는 1995. 4. 29. 1급 토목기사 이상이 참석하는 이 사건 공사에 관한 현장 설명시에 이 사건 공사의 공동수급업체 구성원은 각각 도급받을 수 있는 건설공사금액의 한도액을 초과하여 도급받을 수 없고, 대전광역시 소재 업체의 지분율 30%가 도급한도액을 초과할 경우 낙찰자 선정에서 제외되며, 낙찰자는 피고 대전광역시로부터 낙찰통지를 받은 후 10일 이내에 소정 서식의 계약서에 의하여 계약을 체결하여야 함을 설명하였다.

다. 원고는 1994년 도급한도액이 금 4,892,606,000원인 공주시 소재의 토목건축공사 업체인바, 1995. 5. 27. 위 입찰절차에 참여하기 위하여 대전광역시 소재 업체로서 1994년 도급한도액이 금 1,030,000,000원인 소외 주식회사 충남토건과 공동이행 방식으로 지분율 30%의 공동수급계약을 체결하고, 그 대표로서 이 사건 공사의 입찰에 참가하였다.

라. 1995. 5. 30. 이 사건 공사의 입찰 결과, 원고는 금 3,305,502,970원에 입찰하여 공사예정가격의 85% 이상 입찰자 중 최저가입찰자로 제1순위 낙찰예정자가 되었고, 피고 주식회사 금성백조주택은 금 3,307,055,000원에 입찰하여 제2순위 낙찰예정자가 되었으나, 피고 대전광역시는 1995. 6. 16. 원고와 공동수급업체인 위 주식회사 충남토건의 도급한도액이 관급자재비를 포함한 공사금액의 30%(지분율)에 미치지 못함을 이유로 원고를 이 사건 공사의 낙찰자 선정에서 제외하고, 제2순위 낙찰예정자인 피고 주식회사 금성백조주택을 낙찰자로 선정한 후 같은 달 17. 이 사건 공사계약을 체결하였다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고는, 피고 대전광역시가 이 사건 공사의 입찰에 있어서 타지역 업체에 대하여 입찰참가자격을 제한하고, 대전지역 소재 업체의 지분율 30%가 그 업체의 도급한도액을 초과할 경우 낙찰자 선정에서 제외하도록 하는 것은 건설업법 제19조 에 위반되어 무효이고, 개찰 결과 원고가 최저가로 입찰하였음이 밝혀졌으므로, 원고는 이 사건 공사에 관한 낙찰자이고, 따라서 낙찰자 아닌 피고 주식회사 금성백조주택과 피고 대전광역시 사이에 체결된 공사계약은 무효이고, 피고 대전광역시는 낙찰자인 원고와 공사계약을 체결할 의무가 있다고 주장한다.

나. 피고들의 주장

이에 대하여 피고들은, 이 사건 공사에 관한 입찰참가자격의 제한은 적법할 뿐만 아니라, 만일 위 제한이 부적법하다 하더라도 이는 전국적, 관행적으로 이루어지고 있어 행정선례에 해당하고, 원고는 이러한 제한 내용을 잘 알고 있으면서도 위 입찰절차에 참여하였으므로 위 하자는 치유되었거나 적어도 원고가 위 입찰절차의 제한을 사후에 다투는 것은 신의칙에 위반된다 할 것이어서, 원고를 이 사건 공사의 낙찰자 선정에서 제외시킨 것은 정당하다고 다툰다.

3. 판 단

가. 관계 법령의 검토

그러므로 위 당사자들 주장의 당부를 판단하기에 앞서 관계 법령의 내용을 살펴보기로 한다.

건설업법 제19조 에 의하면, 지방자치단체 등이 건설공사를 발주하는 경우 건설업법 및 기타 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 건설업자의 도급자격 요건으로서 등록을 하게 하는 등 어떠한 제한을 할 수 없도록 규정하고 있고, 다만 건설업법에 의한 전문공사 중 예정가액이 20억 원 미만의 공사의 경우 그 주된 영업소재지를, 예정가액이 20억 원 이상의 공사의 경우 도급한도액 또는 당해 공사와 같은 종류의 공사실적을 제한할 수 있을 뿐이며{구 지방재정법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제63조 , 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 , 제3항 , 같은법시행령 제90조 제1항 제1호 , 제5호 , 계약사무처리규칙 제31조 제1항, 제2항}, 한편 2인 이상의 건설업자가 1건의 공사를 공동으로 도급받은 이른바 공동이행 방식의 공동도급계약의 경우 도급한도액은 각 건설업자의 도급한도액을 합산한 것을 기준으로 하되, 공사도급계약서에 각 건설업자가 시공할 부분이 구분되어 명시된 경우에는 그 구분된 공사의 각 부분에 대하여 각각 도급한도액을 적용하도록 되어 있다( 건설업법시행령 제22조 제3항 ).

따라서 이 사건 공사의 입찰에 있어서 피고 대전광역시가 타지역 업체의 경우 대전광역시 소재의 업체와 일정지분 비율 이상의 공동이행방식의 공동계약을 하도록 입찰자격을 제한하고, 대전 소재 업체의 지분을 30%가 당해 업체의 도급한도액을 초과할 경우 낙찰자 선정에서 제외한 것이, 건설업법 제19조 의 규정 및 공동이행 방식의 취지에 반하는 위법한 것인지 여부 및 그러한 위법이 이 사건 입찰절차와 이에 따른 공사도급계약의 효력에 영향을 미치는지 여부가 이 사건 청구의 당부를 가리는 선결문제라 할 것이다.

나. 건설업법 제19조 의 효력규정 여부

비록 지방자치단체가 지방재정법 및 예산회계법의 규정에 따라 일반경쟁에 의한 입찰절차에 따라 공사도급계약을 체결한다 하더라도, 그 입찰절차 및 공사도급계약의 법적 성격은 사법상의 법률행위라 할 것이다. 따라서 위 입찰절차 및 공사도급계약이 전부 또는 일부 무효가 되는지 여부는 건설업법 제19조 가 이에 위반한 법률행위가 무효가 되도록 하는 효력규정에 해당하는지 여부에 달려 있다 할 것이므로, 먼저 위 제19조 가 효력규정인지 여부에 관하여 본다.

건설업법은 건설업의 면허, 건설공사의 도급, 시공, 기술관리 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는바( 같은 법 제1조 ), 그 입법 목적을 달성하기 위하여 같은 법은, 건설업자의 무리한 공사수주로 인한 공사의 부실화를 방지하기 위하여 건설업자의 건설공사금액의 한도액(도급한도액)을 초과한 건설공사의 도급을 금지하는 한편( 같은 법 제17조 제1항) , 국가 또는 지방자치단체 등이 건설공사를 발주하는 경우에는 발주자가 국가 또는 지방자치단체 등의 예산지출 집행자의 지위에 서게 되므로 그 거래상대방인 각 업체들 사이의 평등 취급을 도모하고, 다른 발주자들에 비해 그 공사가액 및 규모가 크고 발주횟수도 많아 시장지배적 지위에 있는 경우가 많으므로 거래상대방을 차별하거나 그의 경쟁참가를 방해하는 등 불공정거래행위를 억제하기 위하여 위 제19조의 금지규정을 두고 있다. 그러나, 이에 위반한 건설공사도급계약의 사법상 효력에 대하여는, 위 법상 아무런 정함이 없을 뿐만 아니라, 위 조항을 위반한 조치에 대한 아무런 구제수단을 규정하고 있지 아니하므로, 결국 위 금지규정의 입법 목적 달성과 거래의 안전을 비교형량하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에서와 같이 일정한 주요 공사도급계약이 일반경쟁입찰절차에 따라 이루어져야 한다는 점에 비추어 보면, 위 조항에 위반한 제한을 부가하여 공고한 입찰절차에 있어서, 그 제한 부분만을 무효라고 본다면, 그 제한을 신뢰하여 입찰에 참여조차 하지 아니한 다른 건설업자들의 신뢰를 저버리고 그들의 참여 기회를 부당하게 박탈하는 결과를 초래하게 되고, 그 절차에 의하여 낙찰자로 선정되어 건설도급계약을 체결하기에 이른 업자의 계약상 이익을 침해할 수 있으며, 이와는 달리 그 입찰절차 전체를 무효라고 본다면, 입찰의 조건 또는 제한을 일응 수긍하고 입찰절차에 참여한 당사자들로 하여금 불만족스러운 입찰의 결과를 사후에 번복할 구실을 주게 될 우려가 있어, 위 어느 경우든 거래의 안전을 침해함은 물론 도리어 건설업법이 추구하는 건설업의 건전한 발전을 저해할 우려가 있다고 판단된다.

그렇다면 위 건설업법 제19조 의 규정은 행정청에 대한 업무지침에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상 효력까지 부인하는 효력규정은 아니라고 해석함이 상당하다.

다. 계약의 효력 등에 대한 판단

따라서 앞서 설시한 법리를 전제로 하여 피고 대전광역시가 낙찰을 선언함에 있어서 이에 앞선 입찰공고상의 제한에 따라 원고를 낙찰자에서 배제한 조치를 보면, 가사 피고 대전광역시의 이 사건 입찰공고 중 입찰참가자격 제한 부분이 위 건설업법 제19조에 위반하였다 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 당연히 무효라고 볼 수는 없다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 위 입찰참가자격 제한 부분이 무효이어서 최저가로 입찰한 원고가 당연히 낙찰자의 지위에 있다는 전제 아래, 낙찰자 아닌 피고 주식회사 금성백조주택과 피고 대전광역시 사이에 체결된 공사계약은 무효이고, 피고 대전광역시는 낙찰자인 원고와 새로이 공사계약을 체결할 의무가 있다는 원고의 위 각 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 것도 없이 이유 없음이 명백하다. 따라서 피고들 사이의 위 공사계약의 무효확인 및 원고와 피고 대전광역시 사이의 계약체결 이행을 구하는 원고의 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 각 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 피고의 항소를 모두 받아들여 이를 취소하고, 원고의 이 사건 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.