[2] 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 불화로 동업관계가 결렬되어 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리된 경우, 부득이한 사유로 인한 조합해산청구가 가능한지 여부(적극) 및 그 경우 출자의무를 이행한 조합원은 출자금의 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다.

원심은, 원고와 피고는 피고가 경영하던 이 사건 주점의 내부시설을 개수하고 원고 명의로 사업자등록을 한 후 영업을 재개하되, 그 시설개수에 소요되는 비용 계산액 금 75,000,000원과 임차보증금 20,000,000원을 합한 금 95,000,000원 중 40%에 상당한 금원을 원고가 출자하고, 이에 대하여 피고는 주점경영으로 발생되는 이익 중 40%를 원고에게 배당하여 주기로 약정한 사실, 원고는 그 약정에 따라 기존 시설물 철거비, 내부시설공사비 등으로 합계 금 36,383,200원을 지출하여 자신의 출자의무를 거의 이행한 사실, 그런데 시설개수공사가 진행되던 중에 원고가 출자하기로 한 금액에 관한 이견으로 다툼이 발생하여 원·피고 사이의 동업관계는 주점 영업이 개시되기도 전에 사실상 결렬되었고, 피고는 당초의 약정과 달리 자신의 명의로 영업을 하면서 원고의 이익배당 요구를 거절한 사실 등을 인정하였다.

원심은, 그 인정 사실을 토대로 그 동업약정의 해제 및 원상회복을 구하는 원고의 청구를 동업관계 탈퇴의 의사표시 및 그로 말미암은 출자액의 반환청구라고 본 제1심판결을 유지하였다.

두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 하는 것이며 ( 대법원 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528 판결 등 참조), 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다 ( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결 참조).

이 사건에서도 위의 법리에 좇아 원고의 청구와 주장을 받아들인 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 허물이나 2인 동업계약의 탈퇴와 그로 인한 계산에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.