[2] 주위토지통행권의 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 그 통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)

[3] 통행지 소유자가 민법 제218조 소정의 시설의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 그 통행지 소유자는 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 그 통행지의 인도를 구할 수 있다고 할 것이나, 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로, 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다.

[3] 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여 그 철거를 구할 수 없다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986. 10. 10. 용인시 (주소 1 생략) 전 1,166㎡, (주소 2 생략) 전 556㎡, (주소 3 생략) 잡종지 549㎡(이하 '이 사건 375 등 토지'라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 위 원고 소유의 토지에 인접한 용인시 (주소 4 생략) 공장용지 1,460㎡에 관하여 1996. 3. 29. 소유권이전등기를 경료하고, 용인시 (주소 5 생략) 도로 126㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1996. 5. 7. 소유권이전등기를 경료한 후 공장을 경영하고 있는 사실, 피고는 1997. 7. 22.경부터 제1심판결 주문 기재 ㉮부분 10㎡에 시멘콘크리트를 포장하여 공장부지로, 주문 기재 ㉲부분 467㎡, ㉸부분 10㎡, ㉺부분 16㎡, ㉻부분 3㎡에 아스팔트를 포장하여 위 공장으로 출입하는 통로(이하 '이 사건 통로 부분'이라 한다)로 각 점유·사용하고 있고, 용인시 (주소 1 생략) 전 1,166㎡ 중 제1심판결의 별지 도면 표시 74, 73, 72, 71, 70, 69, 68, 67의 각 점을 순차로 연결한 부분에 시멘콘크리트 옹벽(두께 : 0.2㎡, 높이 : 0.75 내지 0.8㎡, 길이 : 47㎡)을, 용인시 (주소 1 생략) 전 1,166㎡ 중 같은 별지 도면 표시 부분에 시멘콘크리트 박스 및 철제뚜껑 맨홀을, 별지 도면 표시 86, 87의 부분을 연결한 점선내 부분에 하수관로를 각 설치한 후 사용하고 있는 사실을 각 인정한 다음 이 사건 375 등 토지의 전전소유자인 소외 1이 이 사건 375 등 토지 중 이 사건 통로 부분에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였으므로 신의칙이나 권리남용금지의 원칙상 이 사건 통로 부분의 아스팔트, 옹벽, 맨홀 및 하수관로의 철거, 이 사건 통로 부분의 인도 및 부당이득의 반환을 구하는 원고의 청구가 허용될 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고가 이 사건 통로 부분에 대한 통행지역권을 시효취득하였거나 이 사건 통로 부분에 대한 주위토지통행권을 가지므로 원고의 청구가 허용될 수 없다는 피고의 주장을 모두 배척한 후 원고청구를 일부 인용하고 있다.

2. 상고이유 제1점, 제2점 및 제4점에 대하여

원심과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 375 등 토지의 전전소유자인 소외 1이 이 사건 통로 부분에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없고, 피고가 이 사건 통로 부분에 대한 통행지역권을 시효취득하였거나 이 사건 소의 제기가 권리남용에 해당된다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 통행지역권의 시효취득, 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다 ( 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결 , 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결 , 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 등 참조).

또 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 그 통행지 소유자는 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 그 통행지의 인도를 구할 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결 , 1977. 4. 26. 선고 76다2823 판결 , 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결 등 참조), 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로( 민법 제219조 ), 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다 .

더 나아가 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로( 민법 제218조 ) 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여 그 철거를 구할 수도 없다고 할 것이다 .

기록에 의하면 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수한 소외 3은 1974. 2. 2. 이 사건 토지에서 공로에 이르는 길을 마련하기 위하여 가분할도를 작성한 후 분할 전 용인시 (주소 1 생략)의 소유자이던 소외 4를 대리한 소외 5으로부터 108평을, 위 (주소 3 생략)의 소유자인 소외 6로부터 14평을, 위 (주소 4 생략)의 소유자인 소외 7로부터 31평을 각 매수하였으나 위 각 매수 부분을 분할하지 못하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 채 위 각 매수 부분을 이 사건 토지를 위한 통행로로 사용하여 온 사실, 이 사건 토지는 1992. 11. 27. 소외 3으로부터 소외 8에게 매도되어 같은 해 11. 28. 소유권이전등기가 경료되었고, 1996. 5. 7. 소외 8로부터 피고에게 매도되어 같은 날 소유권이전등기가 경료되었으며, 한편 이 사건 375 등 토지는 1980. 9. 6. 소외 4로부터 그의 아들인 소외 1 앞으로 법률 제3094호에 의하여 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 1이 1982. 5. 3. 소외 9에게 이를 매도한 후 같은 달 4. 소유권이전등기를 경료하였고, 소외 9가 1986. 10. 8. 원고에게 이를 매도한 후 같은 달 10. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 1974년 이전에 이 사건 토지에서 공로에 이르는 방법으로는 위 제일리 구 867을 통과하여 위 제일리 371번지와 377번지 사이 및 376와 373번지 사이에 난 통로를 통과하는 방법이 있었으나 위 통로는 사람이 지게를 지고 겨우 지나갈 수 있을 정도의 소로였던 사실, 이 사건 토지에는 1974년경부터 소규모 양계장이 있었고, 이 사건 375 등 토지와 위 제일리 377, 378 토지 상의 통행로를 이용하여 양계장에서 일하는 종업원들이 통행을 하고, 경운기, 자동차 등도 통행을 하였던 사실, 원고가 1986. 10. 10. 주택 1동, 축사 2동이 건축되어 있던 이 사건 375 등 토지를 매수한 후 원고의 남편이 1993. 8.경까지 종업원 20 내지 25명을 거느리고 돗자리공장을 경영하였는데 원고 및 원고 남편의 종업원들도 이 사건 375 등 토지와 위 제일리 377, 378 토지상의 통행로를 이용하여 공로에 출입하였던 사실, 이 사건 토지를 매수한 소외 8이 1993. 4.경 위 토지상에 농산물창고를 건축한 후 세륜기 제작납품업을 하는 소외 10에게 공장으로 임대하였고, 소외 10은 1993. 10.경부터 공장을 가동하면서 이 사건 통로 부분에 도로를 개설한 사실, ○○○○ 주식회사라는 상호로 세륜기의 제작업에 종사하는 피고는 이 사건 토지를 매수한 후 1996. 하순경 이미 포장이 되어 있던 위 제일리 377, 378 토지상의 통행로에 연결하여 이 사건 375 등 토지상의 이 사건 통로 부분에 맨홀과 하수관로를 매설하고, 아스팔트포장을 하였으며 이 사건 통로 부분과 임야 사이에 옹벽을 설치한 사실, 이 사건 토지상에는 면적 336㎡인 철골조 가동 건물 1동, 1층 면적 154.8㎡, 2층 면적 135㎡인 철골조 나동 건물 1동이 건축되어 있고, 이 사건 375 등 토지는 나대지상태로 있으나 원고가 위 토지상에 주택을 건축하려고 계획하고 있는 사실, 이 사건 토지는 이 사건 통로 부분을 통행하지 아니하고는 공로로부터 자동차로 출입할 수 있는 방법이 없고, 이 사건 375 등 토지도 이 사건 통로 부분에 연결된 위 제일리 377, 378 토지상에 개설된 도로를 통행하지 아니하면 자동차를 이용하여 공로로 나아갈 수 없는 사실들을 인정할 수 있다.

사정이 그와 같다면 비록 이 사건 토지에 대하여는 그 토지에서 공로에 이르는 기존의 소로가 있으나 그 통로는 지게를 지고 한 사람이 겨우 다닐 수 있는 오솔길에 불과하여 그 기존의 통로는 공장용지로 사용되고 있는 이 사건 토지의 용도에 적당하지 않다고 할 것이고, 이 사건 토지의 전전소유자였던 소외 3이 이 사건 375 등 토지의 일부를 통행로로 사용한 이래 위 통행로를 이용하여 경운기, 차량 등이 통행하여 왔고, 위 통행로에 연결되어 위 제일리 377, 378번지 상에 개설된 도로를 통과하지 아니하면 이 사건 토지뿐만 아니라 원고 소유의 이 사건 375 등 토지에서도 공로에 이를 수 있는 통로로서 자동차가 통행할 수 있는 통행로가 없는 점 등에 비추어 보면 피고가 이 사건 375 등 토지의 일부 상에 주위토지통행권을 가진다고 봄이 상당하다.

따라서 원심으로서는 이 사건 375 등 토지상에 피고의 주위토지통행권이 미치는 위치와 범위, 피고가 이 사건 375 등 토지를 통과하지 아니하면 필요한 맨홀 및 하수관로를 설치할 수 없는지 여부를 확정한 다음 아스팔트포장, 옹벽, 맨홀 및 하수관로 등에 대한 철거의 필요성 여부 및 범위, 토지인도의 필요성 여부 및 범위, 손해보상금 또는 부당이득금의 존부 및 범위에 관하여 더 나아가 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 375 등 토지상에 피고의 주위토지통행권 또는 수도 등 시설권이 인정되지 아니함을 전제로 피고의 주장을 모두 배척하고, 원고의 청구를 일부 인용한 것에는 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 주위토지통행권, 수도 등 시설권 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.