나. 공동불법행위자 중 1인과 체결한 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 손해배상금을 지급하여 공동불법행위자들이 공동면책된 경우 보험계약 등을 체결한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권행사 가부(적극) 및 보험자나 공제사업자가 보험자대위에 의하여 위 구상권을 취득하는지 여부(적극)

나. 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책이 된 경우 보험계약이나 공제계약을 체결한 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때와 마찬가지로 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 보험금액을 지급한 보험자나 공제사업자는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 위와 같은 구상권을 취득한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심이 인정한 사실관계의 요지

가. 원고는 육운진흥법 제8조 및 같은법시행령 제11조 에 따라서 그 내부에 공제조합을 설치하여, 공제계약을 체결한 택시운송사업자가 그 소유자동차의 운행으로 인한 교통사고로 제3자에게 치료비 등 손해배상책임을 지게 되는 경우, 원고가 그 조합원을 대위하여 그 손해를 보상하는 공제사업을 수행하고 있다.

나. 소외 1이 1984.7.10. 21:20경 위 공제조합의 조합원인 소외 대한상운 주식회사 소유의 (차량등록번호 생략) 택시에 치어 좌측대퇴골 분쇄골절 등의 상해를 입고, ○○○○병원에서 응급치료를 받은 후 7.13. 피고 경영의 서울 성동구 (주소 생략) 소재 △△△정형외과의원에 입원하여 7.19.경 피고로부터 환부에 대한 1차 수술을 받았으나 수술부위에 천공이 생기고 고름이 나오는 등 골수염 및 골절부위 부전유합증세를 보여 12.11.경 해당 골절부위 관혈적 정복술 및 금속제 교정, 골이식 수술을 다시 받은 결과 골절부위유합상태도 양호하고 별다른 합병증의 조짐도 보이지 아니하여 1985.3. 초순경에는 피고의 권고에 따라 구입한 보행보조기만 착용하고서 혼자 걸어 다닐 정도로 호전되어 더 이상 입원할 필요 없이 퇴원하여 통원치료만 며칠 받으면 족하니 퇴원해도 무방하다는 권유를 피고로부터 받던 중 3.20.경 위 병원원장실에서 피고로부터 관절굴신운동을 시키는 물리치료를 받게 되었다.

다. 그런데 위 병원에는 물리치료를 위한 특별한 시설이 따로 없어 피고는 진찰용침대에 위 소외 1을 엎드리게 하고 손으로 그의 좌측다리를 이리저리 꺾는 방법으로 관절굴신운동을 시키는 물리치료를 시행하게 되었는데, 이러한 경우 의사로서는 환자의 관절강직상태에 맞추어 무리가 가지 아니하는 범위 내에서 조심하면서 위와 같은 굴신운동을 시켜야 하는데도 불구하고 위 소외 1의 환부관절강직상태를 잘 살펴보지 아니한 채 다리를 이리저리 꺾어 위 소외 1이 그 무릎에 굉장한 통증을 느껴 이를 호소하는데도 이를 무시하고 2분 내지 3분간 계속적으로 무리하게 위 다리를 꺾어 환부 내의 금속고정물이 이완되고, 위 골절부위가 다시 골절되었다(위 소외 1이 위 물리치료를 받을 때까지 위 물리치료 외에는 넘어지거나 제대로 유합되었던 그 환부가 다시 골절될 정도로 다리에 충격을 받은 일이 없었다).

라. 위 물리치료 후에는 위 소외 1이 좌측대퇴부의 통증을 피고에게 수차 호소하였으나 피고는 간호원을 통하여 뜨거운 수건으로 찜질만 시키다가 1주일만에야 환부를 확인하고 엑스선촬영을 하여 본 결과 위와 같이 금속내고정물이 이완되고 제대로 유합되었던 골절부위가 다시 골절되었음을 확인하여, 4.4.에 3차로 관혈적 정복술 및 금속재고정술을 시행하였으나 환부에서 고름이 나오고 위 3차 수술 후 3개월이 경과하도록 골유합이 되지 아니하자 7.23. 그를 □□의료원으로 옮겨 입원하여 치료를 받으라고 하였다.

마. 위 소외 1은 1985.7.23.부터 1987.6.12.까지 위 □□의료원에서 좌측대퇴골 부전유합 및 골결손 등으로 좌측대퇴골이 6cm 내지 7cm 소실된 상태에서 입원 및 통원을 하면서 금속고정물제거, 우비골혈관이식 및 내고정시술을 받았고, 그 사이인 1986.3.18.부터 8.4.까지는 ◇◇◇정형외과에서 입원 및 통원치료를 받았으며, 한편 원고는 위 소외 1의 위 □□의료원 및 위 ◇◇◇정형외과에 대한 치료비채무를 보증한 관계로 그의 치료비로서 1987.6.19.까지 위 □□의료원에 금38,492,450원, 1986.10.13.까지 위 ◇◇◇정형외과에 금2,182,000원 합계금40,674,450원을 지급하였다.

2. 원심은 위와 같은 사실들을 전제로, 원고가 위 공제계약에 따른 공제사업자로서 그 공제계약자(조합원) 또는 피공제자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위행사한다는 취지의 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 육운진흥법 제8조 및 같은법시행령 제11조의 규정에 의한 원고의 위 공제사업은 성질상 상호보험과 유사한 것이므로, 상법 제664조 를 유추적용하여 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다”는 보험자대위에 관한 상법 제682조 를 준용할 수 있다고는 보아야 할 것이지만, 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생 자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 한하는 것이라고 할 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하면 위 소외 1이 위 교통사고로 좌측대퇴부 분쇄골절 등의 상해를 입었으나 1984.7.13.부터 1985.3.20.경까지 8개월 이상 피고 경영의 위 병원에 입원하여 2회에 걸쳐 수술을 받은 결과 골유합상태가 양호하여 조만간 퇴원해도 무방하다는 권유를 받을 정도로 환부가 치유된 상태에서 피고의 물리치료상의 과실로 인하여 제대로 유합되었던 골절부위가 다시 골절된 것이고, 위 소외 1이 그 후 피고로부터 4개월 가량 치료를 더 받은 후 위 □□의료원 및 ◇◇◇정형외과에서 위 재골절로 인한 상해를 치료받게 된 것이므로, 위 재골절은 피고의 잘못으로 인한 것으로서 위 교통사고와 위 재골절 사이에는 사실적(자연적) 인과관계는 존재한다 하더라도 그 사이에 법적 인과관계(상당인과관계)는 없다 할 것이므로(원고 스스로도 위 양병원에 지급한 치료비는 전적으로 피고의 물리치료상의 과실로 인한 재골절에 따른 상해를 치료받기 위하여 지출된 것임을 전제로 이 사건 청구를 하고 있고, 피고 또한 위 소외 1의 좌측대퇴골부위가 1985.3.20.경 재골절되지 아니하였더라면 위 소외 1은 늦어도 위 □□의료원으로 전원하기 이전에 피고의 위 병원에서 퇴원할 수 있었다는 점은 인정하고 있다), 위 교통사고와는 별개인 이 사건 의료사고로 인한 손해배상청구권을 원고가 대위행사할 수는 없는 것이라는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.

3. 그러나 교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실 등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우에는, 특별한 다른 사정이 없는 한 그와 같은 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이므로, 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면, 공동불법행위가 성립되어 공동불법행위자들이 연대하여 그와 같은 손해를 배상할 책임이 있는 것이다 ( 당원 1988.4.12. 선고 87다카2951 판결 ; 1989.5.23. 선고 87다카2723 판결 등 참조).

그리고 공동의 불법행위로 피해자에게 가한 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 공동불법행위자 중의 1인과 간에 체결한 보험계약이나 그 성질이 상호보험과 유사한 이 사건 공제계약과 같은 계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 그 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책이 된 경우에는, 보험계약이나 공제계약을 체결한 그 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때와 마찬가지로, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 보험금액을 지급한 보험자나 공제사업자는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 위와 같은 구상권을 취득한다 고 할 것이다( 당원 1988.4.27. 선고 87다카1012 판결 ; 1989.11.28. 선고 89다카9194 판결 ; 1989.12.12. 선고 89다카586 판결 등 참조).

4. 이 사건의 경우, 원심도 채용한 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재와 제1심증인 소외 1 및 소외 2의 각 증언 등에 의하면, 위 소외 1은 피고가 경영하는 △△△정형외과의원에 입원하여 관혈적 정복술 및 금속판고정술과 골이식수술 등의 치료를 받은 결과 골절부위의 유합상태가 양호하게 되어 1985.3.중순경에는 보조기를 구입하여 착용하고 보행연습을 할 정도가 되었고, 1985.3.20. 당시에는 피고로부터 이제 얼마간 물리치료만 받으면 퇴원할 수 있다는 말을 들을 정도로 치유된 사실을 인정할 수 있을 뿐, 원심이 채용한 모든 증거들에 의하더라도 1985.3.20. 당시 위 소외 1의 상태가 조만간 퇴원할 수 있을 정도로 호전되어 있었거나 이미 완치의 정도에까지 이르렀다고 보이지는 아니함에도 불구하고(완치의 정도에까지 이를 정도로 치유되었다면 의사의 위와 같은 물리치료만에 의하여 쉽사리 재골절되지는 아니하였을 것이다), 원심은 그 당시 위 소외 1이 거의 완치되었다가 피고의 과실로 인하여 제대로 유합된 골절부위가 다시 골절된 것처럼 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

사실관계가 이와 같다면, 위 소외 1은 이 사건 교통사고로 인하여 좌측대퇴골 분쇄골절 등의 상해를 입고 피고가 경영하는 정형외과의원에 입원하여 치료를 받던 중 의사인 피고의 물리치료상의 과실로 말미암아 유합되었던 골절부위가 다시 골절된 것으로서, 그 당시 원래 골절되었던 상해부위가 상당한 정도로 치유되었다고 하더라도, 특별한 다른 사정이 없는 한 위와 같은 재골절과 이 사건 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 교통사고와 의료사고는 위 소외 1이 위와 같은 재골절로 인하여 입은 손해에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 교통사고에 관하여 공제계약을 체결한 공제사업자인 원고가, 공제계약을 체결한 위 소외 회사의 부담부분을 초과하여 피해자인 위 소외 1에게 손해를 배상하였다면, 공동불법행위자인 피고의 부담부분에 대하여는 위 소외 회사를 대위하여 구상권을 행사할 수 있을 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위 소외 1의 재골절과 이 사건 교통사고 사이에 상당인과관계가 없다고 볼만한 특별한 사정이 있는지의 여부에 관하여는 제대로 심리판단하지도 아니한 채, 위 소외 1의 재골절이 피고의 잘못으로 인한 것이라는 이유만으로 이 사건 교통사고와 재골절 사이에는 사실적(자연적)인과관계는 존재한다고 하더라도 법적인과관계(상당인과관계)는 없다고 할 것이라고 판단한 끝에, 이 사건 교통사고와는 별개의 사고인 의료사고로 인한 손해배상청구권을 원고가 대위행사할 수는 없는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 공동불법행위와 그로 인하여 발생한 손해와 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

원심이 저지른 위와 같은 위법들은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

5. 그러므로 그 밖의 상고이유 제1점에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.