피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

재산상의 손해배상청구와 위자료청구는 소송물이 동일하지 아니한 별개의 청구이므로 1심판결에 대하여 항소하지 아니한 원고에게 대하여 1심판결보다 많은 위자료의 지급을 명할 수 없다. ( 1980.7.8. 선고 80다1192 판결 ) 그런데 제1심 및 원심판결을 기록과 함께 보면 제1심은 망인에 대한 위자료로서 금 4,000,000원을 인정하여 원고들의 상속분에 따라서 원고들에 대한 손해배상액으로 산정하였고 이에 대하여 원고들은 항소하지 아니하고 피고만 항소하여서 결국 원심에는 피고의 패소 부분만이 계속되어 그 부분만이 원심의 심판범위에 들어갔는데도 원심이 위 망인에 대한 위자료로서 제1심판결의 그것보다 많은 금 8,000,000원을 인정하여 그 금액이 원고들의 상속분에 따라 원고들에 대한 손해배상액으로 산정하였음이 분명하다.

결국 원심판결은 재산상의 손해배상청구와 위자료청구의 소송물 및 제1심판결에 대하여 항소하지 아니한 경우의 원심의 심판범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.

이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

주장은 그밖에 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대한 위자료로서 제1심에서는 각 금 50만원을 인정하였어도 이에 대하여 위 원고들을 항소하지 아니하였는데도 원심이 그보다 많은 각 금 1,000,000원으로 인정하였다는 것이나 제1심 및 원심판결에 의하면 위 원고들에 대한 위자료는 제1심 및 원심이 다같이 각 금 1,000,000원으로 인정하였음이 분명하므로 이 점은 이유없다.

그리고 항소심에서는 망인의 과실상계의 정도를 제1심과 달리 새로이 정할 수 있다 할 것이므로 원심의 과실상계 비율을 들어 탓할 수 없다.

그러므로 원심판결 중 위자료청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.