나. 경합범과 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합산방법

나. 피감호청구인이 경합범으로 처벌받은 강도상해죄와 상습공갈죄는 강도상해죄가 무거우므로, 사회보호법 제5조 제1호 에 규정된 형기를 계산함에 있어서는 같은법시행령 제2조 제2호 의 반대해석으로 그 선고된 형에 의하여야 한다.

기록을 살펴보면 피감호청구인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성이 있고, 사회보호법 제5조 제1호 에 해당하는 사유가 있다고 인정하여, 보호감호에 처한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 재범의 위험성 등 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없고, 피감호청구인의 나이가 어리다고 하여(1970.4.9.생) 보호감호에 처할 수 없는 것은 아니다.

제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피감호청구인은 1987.5.8. 서울지방법원 동부지원에서 강도상해죄, 상습공갈( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제350조 제1항 위반)죄로 징역 단기 3년 6월, 장기 4년의 선고를 받고 같은 해 10. 28. 확정되었고, 1991.5.2.에는 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제331조 제2항 , 제342조 위반(상습절도)죄로 징역 1년 6월의 선고를 받고 확정되었음을 인정할 수 있는 바, 강도상해죄와 절도죄는 형법 제38장에 함께 규정되어 있으므로 사회보호법 제6조 제2항 제2호 소정의 형법 각칙의 같은장에 규정된 죄의 경우에 해당하여 같은법 제5조 제1호에서 말하는 "동종 또는 유사한 죄"에 해당한다 고 할 것이다.

한편 피감호청구인이 경합범으로 처벌받은 강도상해죄와 상습공갈죄는 강도상해죄가 무거우므로, 사회보호법 제5조 제1호 에 규정된 형기를 계산함에 있어서는 같은법 시행령 제2조 제2호의 반대해석으로 그 선고된 형에 의하여야 할 것이고 ( 당원 1983.10.25. 선고 83감도404 판결 ; 1987.2.24. 선고 86도2688, 88감도289 판결 등 참조), 소년에 대하여 부정기형이 선고된 경우에는 같은법 시행령 제2조 제3호 에 의하여 그 단기를 형기로 할 것이므로, 위의 경우에는 선고된 형의 단기인 3년 6월 전부를 형기로 하여야 할 것이고, 따라서 피감호청구인은 같은법 제5조 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년이상인 자에 해당한다고 할 것이므로, 같은 법 제5조 제1호 를 적용하여 보호처분을 한 제1심의 조처가 위법하다고 할 수 없고, 검사가 공소장 및 감호청구서에 적용법조를 같은 법 제5조 제2호 를 기재하였다고 하여도 공소장 및 감호청구서의 공소사실 및 감호청구원인사실에 같은 법 제5조 제1호 에 해당하는 요건이 모두 기재된 이 사건에서 같은 법 제5조 제1호 를 적용하여 보호감호처분을 할 수 없다고 할 수 없다.

검사가 피감호청구인에 대하여만 보호감호청구를 한 것이 형평에 어긋난다거나 검사의 보호감호청구가 일률적이지 못하다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.