2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2004. 8. 30. 설립되어 레미콘 제조업 등을 하는 법인사업자이고, □□중기 주식회사(이하 '□□중기'라 한다)는 2003. 2. 24. 설립되어 덤프트럭 등을 가지고 골재 등을 운반하는 법인사업자이다.

나. 서울 성동세무서장은 2006. 10.경 □□중기를 대상으로 세무조사를 실시하였다.

그 결과 원고가 □□중기로부터 아래와 같이 수취한 합계 87,681,000원의 세금계산서 (이하 '이 사건 세금계산서'라 한다)는 실제 거래 없이 수수한 허위의 세금계산서일 가능성이 있다고 보고, 피고에게 원고를 자료상거래 혐의자로 통보하였다.

다. 피고는 이 사건 세금계산서 기재의 실제 거래가 없었다고 판단하여, 2007. 10. 1.

원고에게 이 사건 세금계산서의 각 공급가액에 관하여,① 각 부가가치세 과세기간별 로 그 가액에 상당한 매입세액의 공제를 부인하고 가산세를 더하여, 부가가치세 2004 년 2기분 8,804,460원, 2005년 1기분 4,084,410원(매입세액 감소액으로 기재된 2,837,700원은 2,873,700원의 오기로 보이고, 이로 인하여 부가가치세가 과소하게 산정된 것으로 보이나, 그 범위 안에서 부가가치세 부과처분이 이루어졌으므로 처분의 위법성은 문제되지 않는다. 이와 관련된 아래 처분들에 관하여도 같다)을 경정고지 하였고,② 각 사업연도 법인소득금액 손금에서 위 공급가액에 상당한 금액을 제외하고 가산세를 더하여, 법인세 2004년도분 13,581,820원, 2005년도 분 9,516,160원의 부과처분을 경정고지 하였으며,③ 이 사건 세금계산서의 공급가액에 부가가치세를 포함한 금액을 해당 시점에 원고의 대표이사였던 강AA 및 강BB에게 인정상여로 소득처분한 후, 2004년 귀속 64,838,400원(강AA : 46,866,886원, 강BB : 17,971,514원), 2005년 귀속 31,214,700원(강BB)의 소득금액변동통지처분을 하였다(이하 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

라. 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2008. 1. 4. 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 2008. 9. 27. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재(각 가지 번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 골재 운반에 대한 비용부담과 관련하여서는 골재생산업자가 골재도착지까지의 해당 운반비를 부담하는 조건, 소위 '도착도조건'과 골재 생산업자가 상차까지만 해주고 골재수령자인 레미콘제조회사가 해당 운반비를 부담하는 조건, 소위 '상차도조건'이 있는데, 원고는 □□중기에게 상차도조건으로 운반비를 부담하였고 □□중기로부터 이 사건 세금계산서를 수취하였다.

2) 따라서 원고가 수취한 이 사건 세금계산서는 실제 거래에 따라 작성된 것이므로, 그 거래가 가공・위장거래임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 부가가치세 부과 부분에 대한 판단

가) 세금계산서가 사실과 다른 허위의 것이라는 점에 대한 입증책임은 과세관청 이 부담하는 것이 원칙이고, 다만 납세의무자가 신고한 어느 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여, 예외적으로 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결 등 참조).

나) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제1, 8, 11호증, 을 제5 내지 10호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래의 각 사실들을 종합하면, 이 사건 세금계산서의 각 공급 가액은 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 상당한 정도로 입증되었다고 할 것이 다.

(1) □□중기의 실제 경영자라고 주장하는 최CC은 서울 성동세무서장에게 '부분적으로 거래처의 요청에 의해 사실과 다른 세금계산서를 추가로 더 교부해 준 일이 있고, 가공의 거래처로부터 약 7% 정도의 대가를 수수하고 세금계산서를 교부하여 주었다'고 BB함으로써 허위의 세금계산서 발급 사실이 있음을 인정하였다. 서울 성동세무서장은 2006. 12. 11. 서울 동부지방검찰청에 □□중기와 대표이사 강AA를 자료상으로 고발하였다.

(2) 강AA는 2004. 9. 1. □□중기의 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 2004. 9. 30. 원고의 대표이사로도 취임하였다가 2004. 11. 9. 사임하였으므로, 일정 기간 동안 양쪽 회사의 대표이사가 동일인이었다는 특수한 관계가 인정된다. 문제가 된 이 사건 세금계산서 합계 금액 중 절반이 넘는 금액은 2004년 2기분에 관한 것이다.

(3) □□중기는 2003. 2. 24.부터 직권 폐업된 2005. 6. 30.까지 약 2년 남짓한 기간 동안 영업을 하였다. □□중기의 2003년 2기분, 2004년 1기분, 2005년 2기분 매출액은 2억 내지 9억에 불과하지만, 이 사건 세금계산서가 발행된 2004년 2기분의 매출액은 무려 40억 7천만 원, 2005년 1기분의 매출액은 23억 3천만 원에 달하였다. 이와 같이 단기간 내에 매우 이례적인 매출액 증감을 설명할 수 있을 만한 설득력 있는 사정이 해명되지 않았다.

(4) 원고가 제출한 차량번호별 운반내역서(갑 제11호증의 2)에는 22대의 차량이 영업에 이용된 것으로 기재되어 있다. 그러나 그 중 실제 □□중기의 소유로 확인되는 차량은 3대에 불과하고, 나머지 19대 중 11대는 소유자를 알 수 없으며, 그 외의 차량은 소유자가 △△운수 주식회사, 박DD, 한EE, 주식회사 ●●종합개발, 박FF으로 각 기재되어 있으나, △△운수 주식회사는 2007. 6. 19., 박DD은 2003. 6. 4. 및 2004. 12. 29., 한EE은 2007. 4. 6. 및 2007. 11. 26. 각 자료상으로 고발된 자들이고, 주식회사 ●●종합개발은 이 사건 과세기간 이전인 2003. 10. 31.에 이미 폐업 처리된 업체이다.

(5) □□중기는 원고에게 2004년 제2기 부가가치세 과세기간 중 월별로 세금계산서를 교부하지 아니하고 2004. 12. 31.자로 한꺼번에 공급가액이 무려 58,944,000원이나 되는 거액의 세금계산서를 거래일도 기재하지 않은 채 교부하였다.

다) 그러므로 원고로서는 □□중기와 이 사건 세금계산서의 각 공급가액에 해당하는 운송거래를 실제로 하였음을 입증할 필요가 있다고 할 것인데, 기록상 나타나는 제반사정, 즉 아래의 사정에 비추어 보면 갑 제10호증의 1 내지 30, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13, 14호증, 갑 제17호증의 기재와 제1심 증인 박GG, 이HH의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 □□중기와 사이에 실제로 운송거래를 하고 이 사건 세금계산서를 교부받았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 송장 내지 계량표(갑 제10호증의 1 내지 30), 월별・차량번호별 운반내역서 (갑 제11호증의 1, 2) : 원고가 제출한 송장은 9장에 불과하고 특히 그 중 차량번호가 '5559'로 기재된 송장(갑 제10호증의 2)에 의하면 2004. 12. 24. ▽▽산업합자회사에서 모래 18㎥를 납품한 것으로 기재되어 있는데, 원고의 월별・차량번호별 운반내역서에 의하면 그와 같은 운반내역이 기재되어 있지 아니할 뿐만 아니라 송장에는 차량번호, 품명, 수량, 납품처만 기재되어 있으므로 그것만 가지고 곧바로 □□중기가 원고와 운송계약을 체결하고 원고를 위해 골재 등을 운반하였다고 인정하기에는 부족하다.

(2) □□중기 등이 작성한 사실확인서(갑 제14호증) : □□중기, △△운수 주식회사, 박DD, 박FF, 한EE, 주식회사 ●●종합개발은 '□□중기가 원고에게 골재를 운반하여 주고 운반비를 받았다'는 취지의 사실확인서를 제출하고 있으나, 그들 중 대부분이 자료상으로 고발되었거나 이미 직권 폐업되었기 때문에 신빙성이 부족하다.

(3) 골재매매계약서(갑 제13호증) : 조세심판절차에서 원고는 문제된 골재매매에 관하여 계약서를 작성하지 않았다고 주장하였고, 아울러 위 계약서 제4조는 대금지급방법에 관하여 '매월 말 □□중기의 마감청구에 의하여 납품량을 원고의 검수량과 대조하여 확인한 후 익월 말일 4-5개월 어음으로 지급한다'고 규정하고 있으나, 원고의 주장에 의하더라도 위 계약내용대로 대금이 지급되지 않았으므로, 이런 점에 비추어 위 계약서는 믿기 어렵다.

(4) 은행이체결과조회서(갑 제17호증) : 원고는 2004. 10.부터 2005. 5.까지 무려 6개월이 넘는 기간 동안 한 번도 운송료를 지급하지 않고 있다가 2005. 5. 2.부터 2005. 6. 3.까지 불과 한 달 사이에 그 동안의 운송료를 모두 지급하였다는 것이나 이는 통상적인 거래 형태와 매우 다른 이례적인 것이고, 2005. 6. 3.까지 지급하여야 할 운송료는 2004. 10.분부터 2005. 5.분까지의 86,961,160원인데 그보다 9,509,340원이나 많은 96,470,500원을 지급하였다는 것도 거래관행에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다. 따라서 위 은행이체결과조회서는 원고와 □□중기 사이의 정상적인 실제 운송거래를 반영하고 있다고 볼 수 없다.

(5) 제1심 증인 박GG, 이HH의 각 증언 : 원고에게 골재를 판매한 ▽▽산업 합자회사의 대표이사인 당심 증인 이II의 증언에 의하면 박GG은 ▽▽산업 합자회사의 이사로서 회사에 대하여 일정한 지분을 가지고 있으면서 회사 내에서 상시 근무하지 않고 주로 외부로 영업을 다녔으므로, 원고와 □□중기 사이의 거래를 잘 알 수 있는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 이HH의 경우 원고가 제출한 차량번호별 운반내역서에 기재되지도 않은 8425, 8463, 8464 차량을 □□중기와 원고 사이의 거래에 투입하였다고 BB한 점 등 증언의 신뢰성이 현저히 떨어진다. 이런 점에 비추어 위 각 증언은 믿기 어렵거나 원고가 주장하는 것처럼 □□중기와 사이의 실제거래 내역을 인정하기에는 부족하다.

2) 법인세 부과 부분 및 소득금액변동통지 부분에 대한 판단

가) 원고의 앞서 본 바와 같은 주장은 원고가 이 사건 세금계산서의 각 공급가액을 실제로 운반비로 지급하였으므로 이를 2004년 및 2005년 법인세에 있어 이를 손금으로 산입하여야 한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이므로, 그에 관하여 살펴본다.

나) 법인소득액 산정시 손금에 산입할 비용에 관하여 납세의무자가 신고한 비용 중 일부 금액이 허위임이 밝혀진 경우 같은 금액만큼의 다른 비용에 소요되었다고 주장하는 경우에는 그 다른 비용의 존재와 액수에 대하여는 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있고(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5816 판결 등 참조), 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 "법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 중 사외유출된 것이 분명하나 귀속이 불분명한 금액은 대표자에게 귀속된 것으로 본다"는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같은 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는데 그 취지가 있는 것이다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 판결 등 참조).

나) 먼저, 원고가 이 사건 세금계산서 공급가액에 상당하는 운송비를 실제로 지출하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제10호증의 l 내지 30, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 세금계산서 공급가액에 상당하는 운송비를 실제로 지급 하였다는 점을 인정하기에 부족하고(원고가 주장하는 바와 같이 소위 상차도조건으로 원고에게 골재가 납품되었다면 그 골재운반을 위한 비용은 골재수령자인 원고가 부담하였을 것으로 보이나, 원고는 이 사건 세금계산서 공급가액에 상당하는 운송비를 □□중기에게 지급하였다고 주장하고 있을 뿐인데 □□중기와 사이에 실제로 운송거래를 하였는지에 관하여는 위에서 부족하다고 판단한 증거 외에 달리 이를 인정할 증거가 없고, □□중기 이외의 운송업체와 사이의 운송거래를 하였는지 여부에 관하여는 원고가 주장조차 아니 하고 있다) 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 운반비는 원고의 2004년 귀속, 2005년도 귀속 법인세 과세표준 산정시 손금불산입 하여야 한다.

다) 또한 이와 같이 손금불산입된 금액이 사외로 유출되지 않았다는 점을 입증할 만한 증거가 없으므로 위 금액이 모두 사외로 유출되어 그 귀속이 불분명하다고 보아 이 사건 세금계산서의 공급가액에 부가가치세를 포함한 금액을 해당 시점에 원고의 대표이사였던 강AA 및 강BB에게 인정상여로 소득처분하고, 그에 따라 소득금액 변동통지를 한 것 또한 적법하다.

3) 소결론

그러므로 이 사건 각 처분은 모두 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.