피고는 원고에게 돈 40,000,000원 및 이에 대한 1989.7.2.부터 1991.3.12.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 40,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결.

가. 인정되는 사실

다음과 같은 사실들을 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 7,11,갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1,4,9,10 내지 14의 각 기재와 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일수 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.

(1) 피고 산하 육군 제73훈련단 205연대 1대대 소속 육군 중사 소외 3이 1986.11.12. 19:30경 같은 부대 소속 육군 중사 소외 4를 뒷좌석에 태우고 무등록 90씨씨 오토바이를 운전하여 다음날부터 실시될 예정이었던 전 제대 동시 야간훈련 및 독수리 훈련에 대비하여 사전정찰차 훈련지역 일대를 살피고 부대로 돌아오던 중 경기 남양주군 미금읍 일패리 743 소재 경상도 실비집 앞 국도상에 이르러 위 도로를 가로 질러 가다가 춘천시쪽에서 서울시쪽으로 가던 소외 2가 운전하는 소외 5 소유의 (번호 생략) 로얄승용차의 앞범퍼부분에 위 오토바이의 좌측부분을 충돌케 하여 소외 4로 하여금 전치 약 8주의 우슬관절 내측부 인대파열 및 전방십자인대파열, 좌비관부골절 및 뇌진탕 등의 상해를 입게 한 사실.

(2) 위 사고는 소외 3이 그 소유의 무등록 차량인 오토바이를 면허 없이 운전하였고, 이 사건 사고 당시 어둠이 깔려 시야에 장애가 있었으며, 위 사고 지점은 노폭 약 14미터의 경춘국도상 직선도로이어서 차량들의 과속운행이 빈번한 교통신호등이 없는 곳인데도 위 승용차의 진행방향에서 보아 우측의 위 경상도 실비집 옆 골목길에서 위 국도 맞은 편 소재 삼성약방 옆 도로를 향하여 위 사고지점을 횡단하여 운행함에 있어 일단정지하여 위 국도상에서 진행하여 오는 차량의 유무를 살핀 다음 안전하게 운행할 주의의무를 게을리 한 채 위 골목길에서 나와 위 국도를 그대로 횡단 운행한 과실과 소외 2가 허용시속 70킬로미터인 위 사고지점을 시속 약 90킬로미터의 과속으로 운행한 과실이 경합하여 발생한 사실.

(3) 소외 5가 위 승용차에 대하여 원고회사의 자동차종합보험에 가입하고 있었으므로 아래에서 보는 바와 같이 위 보험계약의 보험자인 원고회사가 소외 4 등에게 소외 5의 손해배상책임액으로 돈 60,000,000원의 보험금을 지급한 사실.

나. 피고의 구상책임

위 인정사실에 의하면,

(1) 이 사건 사고는 피고 산하 군인인 소외 3과 소외 5 소유의 승용차 운전자인 소외 2의 공동불법행위로 인하여 발생한것이므로, 소외 5는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서, 피고는 그 소속 공무원이 직무를 집행함에 당하여 과실로 타인에게 손해를 입힌 자로서 각자 이 사건 사고의 피해자인 소외 4 등이 입게된 재산상 정신상 손해를 배상할 책임이 있다.

(2) 원고가 위 보험계약의 피보험자인 소외 5를 위하여 소외 4 등에게 위 돈 60,000,000원을 지급함으로써 공동불법행위자의 하나인 피고가 위 피해자들과의 관계에서 공동면책되었다 할 것이므로 원고는 상법 제682조 에 규정된 보험자대위의 법리에 따라 소외 5가 피고에 대하여 가지는 구상권을 취득하였고, 따라서 피고는 위 공동면책된 손해액 중 자신의 과실 비율에 상응한 부담부분에 대한 원고의 구상에 응할 의무가 있다.

(3) 위에서 본 이 사건 교통사고의 발생경위에 비추어 보면, 소외 3과 소외 2의 과실비율은 7:3 정도라고 봄이 상당하다.

다. 피고의 손해배상청구권 부존재의 항변에 관한 판단

(1) 피고의 항변내용

피고는 원고의 이 사건 구상금 청구에 대하여, 소외 4가 공무 수행중에 이 사건 상해를 입게된 것이므로 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 소외 4 및 그 가족 등은 피고에게 손해배상청구권이 없고, 따라서 피고는 원고의 구상에 응할 의무가 없다고 항변한다.

(2) 판단

(가) 국가 배상법 제2조 제1항 단서의 법리

헌법 제29조 제1항 은 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다"고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 "군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투, 훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다"고 규정하고 있다.

이에 따라 국가배상법 제2조 제1항 본문은 위 헌법 제29조 제1항 전문에 근거하여 "국가....는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한....때에는...그 손해를 배상하여야 한다"고 규정하고 있는바, 이는 공무원의 불법행위로 인하여 국민이 손해를 받은 경우에는 그 신분에 관계없이 누구든지 국가에 그 불법행위로 인한 손해 전부의 배상을 청구할 수 있도록 국민의 위 헌법상의 기본권을 법률로서 보장한 것으로 이해된다.

다만, 위 제1항 단서에서 위 헌법 제29조 제2항 에 근거하여 군인, 군무원 등이 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 전사.순직 또는 공상을 입은 경우 등에 한하여 이들의 국가에 대한 국가배상법 및 민법의 규정에 의한 손해배상청구권을 배제하고 있는바, 이는 군인 등이 위와 같은 공상 등을 입은 때에는 군인연금법 등에 의하여 본인 또는 그 유족이 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 있는 제도가 마련되어 있으므로 2중배상의 금지를 위하여 이들에게 다른 공무원의 피해공무원에 대한 불법행위 당시 위 제1항 본문에 의하여 그 즉시 이미 당연히 발생하였던 국가에 대한 손해배상청구권을 위 상이연금 등의 지급대상으로 판정되는 경우에 한하여 배제한 것으로 판단된다( 위 제2조 제1항 단서의 반대해석상 다른 법률에 의하여 보상을 지급받을 수 없다면 국가에 대한 손해배상청구권은 그대로 존속한다).

(나) 구상권 부인의 부당성

위 국가배상법 제2조 제1항 단서에 군인 등에 공상으로 재해보상금 등을 받을 수 있는 때에는 국가에 대하여 별도로 손해의 배상을 청구할 수 없다고 규정되어 있음을 근거로 하여, 이 사건의 경우와 같이 공무원이 일반국민과 공동으로 다른 공무원에게 불법행위로 인한 손해를 가한 경우 피해공무원의 손해를 혼자서 전부 부담한 일반 국민의 국가에 대한 구상권을 부인하면 다음과 같은 부당함이 있다.

(1) 피해공무원이 불법행위를 한 일반국민을 상대로 하여 손해배상을 청구하는 경우, 피해공무원이 위 불법행위로 인하여 부상을 입어 군인연금법 등의 상의연금을 지급받더라도 위 상이연금은 국가가 사회보장적 측면에서 지급하는 것으로 이해되어 위 불법행위로 인한 손해배상액에서 공제되지 아니하고( 대법원 1970.9.29.선고, 69다289 판결 ; 1978.9.12. 선고, 77다813 판결 참조) 따라서 피해공무원은 그 손해 전부의 배상을 청구할 수 있으므로 위 국가배상법이 의도하는 2중배상금지의 법리는 결국 관철되지 아니하고 일반국민만 혼자서 손해배상액 전부를 부담하게 된다.

(2) 일반 공동불법행위로 인하여 생긴 손해를 피해자에게 배상한 불법행위자 중 1인은 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담부분에 대하여 구상할 수 있으나, 국가 산하 공무원과 공동불법행위를 한 경우에는 혼자 그 손해를 전부 배상하여야 하므로 결국 자신의 부담부분을 넘어 손해를 부담하게 되므로 공평의 원리에 반한다.

(3) 국가는 공무원이 직무집행 과정에서 과실로 초래한 손해에 대하여는 그 손해를 부담하지 않고 일반 국민에게 손해배상책임을 전가하는 결과가 되는바, 이는 법률에 근거없이 일반국민에게 재산상의 의무를 부과하는 것으로 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하게 된다.

(4) 이 사건과 같은 교통사고의 경우 위 승용차의 운전자는 위 오토바이의 승객이 누구인지 전혀 알 수 없는 상태에서 위 사고를 발생케 하였는바, 위 오토바이의 승객이 일반국민이면 국가가 구상책임을 지고, 군인 등이면 국가가 구상책임을 지지 아니한다고 하면 위 승용차 운전자는 우연한 사정에 의하여 그 손해배상의 부담부분이 증감되게 되어 법적 안전성을 해하게 한다.

(5) 이 사건 교통사고는 위에서 판단한 바와 같이 위 오토바이의 운전자인 소외 3의 과실이 중함에도 소외 3의 사용자인 국가는 그로 인한 손해배상액에 대하여 그 책임을 지지 아니하고 그 과실이 경한 위 승용차의 소유자측에 손해의 배상을 전가하게 되는 바, 이때 위 승용차의 소유자가 보험에 가입하고 있지 아니하거나 자력이 없는 경우에도 혼자서 그 책임을 전부 부담하게 되고, 이는 위 승용차의 소유자측의 과실이 극히 경미한 경우에도 마찬가지의 결과로 되므로 국가가 국민의 보호자로서 관념되고 있는 현대의 복리국가이념에도 부합하지 아니한다.

(6) 국가에 부담부분이 없다고 한다면, 그 손해를 배상한 일반국민은 위 오토바이의 운전자인 소외 3에게 그 부담부분의 구상을 하게 될 것인바, 이 경우 소외 3의 자력이 없다면 일반국민은 충분한 구상을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 반면에 소외 3에게 자력이 있어 그 스스로 구상금을 지급하게 된다면 이러한 결과는 소외 3의 과실이 가벼운 경우를 예상하면 일반적으로 공무원의 불법행위로 인하여 국가가 손해를 배상한 경우에 그 공무원에게 고의 또는 중과실이 없으면 국가는 그 공무원에게 구상을 못하도록 한 국가배상법 제2조 제2항 의 취지와도 부합하지 아니한다.

(다) 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용범위

위에서 본 바와 같이 위 단서의 조항을 국가는 피해공무원에게 상이연금 등을 지급하는 때에는 어느 경우라도 별도의 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것은 심히 부당한 결과가 된다.

일반 공동불법행위 이론에 의하면, 손해배상청구권자가 어느 한 공동불법행위자에게 손해배상책임을 면제하거나 청구권을 포기하는 경우에도 피해자에게 손해배상을 한 다른 공동불법행위자는 그 부담부분에 따라 면책된 다른 공동불법행위자에게 구상할 수 있는 바, 위 면제나 포기는 피해자가 그 스스로 하였거나 위 단서와 같이 법률상 면제된 경우를 구별하지 아니하고 마찬가지의 이론이 적용된다고 봄이 상당하다.

그렇다면 소외 4 등의 국가에 대한 손해배상청구권이 소외 4 등과 국가 사이에서는 위 조항 단서의 규정에 의하여 면제되었다 하더라도 이는 그들 사이에만 상대적으로 효력이 있을 뿐 소외 4등에게 손해를 배상하여 준 원고에 대하여는 피고의 부담부분에 한하여는 그 효력이 없다고 할 것이다.

따라서 소외 4 등의 국가에 대한 손해배상채권이 처음부터 발생하지 아니하였다거나, 이미 발생한 손해배상청구권에 대한 위 법 제2조 제1항 단서에 의한 법률상 면제가 절대적 효력을 갖는다는 취지의 피고의 위 항변은 이유없다.

2. 구상권의 범위

가. 원고의 보험금지급에 의한 공동면책액

위 갑 제1호증의 7,8 및 제7호증의 1,2, 갑 제9호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

(1) 이 사건 사고 후에 소외 4 및 그의 가족들이 소외 5를 상대로 하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송을 제기하여 그 제1심인 서울지방법원 의정부지원 87가합672호 와 항소심인 서울고등법원 88나35984호 각 손해배상사건에서 소외 5는,

(가) 소외 4에게 돈 54,397,390원 및 위 돈 중에서 돈 36,191,088원에 대하여는 1987.9.1.부터 1988.7.7.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 돈 18,206,302원에 대하여는 1987.9.1.부터 1989.3.30.까지는 연5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을,

(나) 소외 4의 가족들인 소외 6, 7에게 각 돈 800,000원, 소외 8, 9, 10, 11에게 각 돈 300,000원 및 각 이에 대한 1987.9.1.부터 1988.7.7.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급하라는 판결이 선고되었고 위 판결은 1989.8.29. 대법원 89다카10688호 로 상고허가신청이 기각되어 확정된 사실.

(2) 원고는 위 판결에 따라 소외 5를 대위하여 소외 4 등에게 위 손해배상금의 원리금으로 1988.8.12. 돈 30,000,000원, 1989.5.2. 돈 30,000,000원 합계 돈 60,000,000원을 지급한 사실,

나. 피고의 부담부분액

위와 같이 원고가 소외 4 등에게 위 돈 60,000,000원을 지급하여 피고의 소외 4 등에 대한 손해배상책임도 위 금액만큼 공동면책되었으므로 피고는 원고에게 위 돈 중에서 앞서 본 과실비율에 따른 피고의 부담부분 돈 42,000,000원(돈 60,000,000×0.7) 및 이에 대하여 위 각 지급일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1989.7.2.부터 그 채무의 존부와 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1991.3.12.까지는 민법 소정의 연5푼의, 그 다음날부터 다 갚는날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 위 인용부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소할 것이나 원고가 위 인용부분 중 40,000,000원과 이에 대한 지연손해금청구부분에 한하여 항소하였으므로 원심판결 중 주문에서 지급을 명한 부분에 한하여 원심판결을 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며 가집행선고는 이를 붙이지 아니할 상당한 사유가 있다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하여 주문과 같이 판결한다.