나. 조합의 사무장이 비조합원에게 분양이 불가능한 점포를 기망하여 분양한 경우 조합의 사용자책임

나. 피고조합의 사무장이 조합원이 아닌 소외(갑)에게 상가점포 1동을 조합원이 아니면 분양 할 수 없는 것을 할 수 있는 것처럼 가장하여 분양계약을 체결하고 그 대금을 분납으로 받으면서 폐기된 회원카드를 이용하여 위 (갑)의 이름으로 회원카드 1매를 위조 교부하였다면, 비록 피고조합의 조합원자격이 엄격히 제한되어 있고 조합원에게만 점포분양이 가능하고 비조합원에게 회원카드만을 발행 또는 양도한다 하여 조합원의 지위가 그로 인하여 취득 또는 양도되는 것이 아니라 하더라도, 객관적으로 보면 조합사무장의 위 (갑)에 대한 점포분양대금 편취행위는 피고조합의 조합원에 대한 점포분양업무와 밀접하게 관련되어 이루어진 것으로서 적어도 외형상으로는 피고조합의 업무집행으로 보여진다 할 것이다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고 조합은 서울특별시의 도시계획의 일환으로 도심지에 산재한 기계공구상을 단지화하기 위하여 그 부지를 확보하고 입주업체를 공모하여 해당 조합원에게 점포분양을 실시하여 기계공구상가를 조성한 사실, 피고 조합의 조합원은 서울특별시 영등포구 일대에서 영업감찰을 소지하고 기계공구상을 경영하는 도심부적격 사업자들로 그 자격이 제한되어 있는 사실, 소외 1은 1979.10경 피고 조합의 사무장직에 있으면서 비조합원에게도 위 점포를 분양할 능력이 있는 것처럼 가장하여 조합원이 아닌 소외 김대용을 속여 신축중인 기계공구상가 점포 1동을 분양할 것처럼 대금 10,000,000원에 분양계약을 체결하고 그 대금을 분납으로 받으면서 폐기된 회원카드를 이용하여 위 김대용의 이름으로 회원카드 1매를 위조하여 위 김대용에게 이를 교부하였으며 그로 인하여 형사처벌을 받은 사실을 인정한 다음, 피고 조합의 조합원의 자격은 일정한 도심지에서 영업감찰을 소지하고 영업하는 기계공구상으로 엄격히 제한되어 있으며 조합원에게만 위 점포를 분양하고 회원카드를 교부하는 것으로서, 비조합원에게 회원카드만을 발행 또는 양도하더라도 조합원의 지위가 그 때문에 취득 또는 양도되는 것이 아니므로 소외 1이 위 김대용에게 피고 조합의 회원카드를 양도한 소위는 소외 1 개인의 단순한 범죄행위에 불과하고 피고 조합의 업무집행과 관련이 있는 행위라 볼 수 없다하여 위 김대용으로 부터 위 점포를 다시 양수하였다는 원고의 청구를 기각하였다.

2. 그러나 민법 제756조 소정의 “피용자가 그 사무집행에 관하여”라 함은 사용자의 사업집행자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사없이 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위내에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함 된다고 할 것인바( 당원 1980.1.15. 선고 79다1867 판결 참조) 비록 피고 조합의 조합원 자격이 위와 같이 엄격히 제한되어 있고 조합원에게만 위 점포를 분양하고 회원카드를 교부하는 것으로서 비조합원에게 회원카드만을 발행 또는 양도한다 하여 조합원의 지위가 그 때문에 취득 또는 양도되는 것이 아니라 하더라도 원심이 인정한 사실을 객관적으로 보면, 피고 조합의 사무장인 소외 1의 위 김대용에 대한 점포분양 대금편취 행위는 피고 조합의 조합원에 대한 점포분양업무와 밀접하게 관련되어 이루어진 것으로서 적어도 외형상으로는 피고 조합의 업무집행행위로 보여진다고 할 것임 에 도 불구하고 소외 1이 위 김대용에게 피고 조합의 회원카드를 양도한 소위는 소외 1 개인의 단순한 범죄행위에 불과하고 그것이 피고 조합의 업무집행과 관련이 있는 행위로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 이유모순 내지 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.