3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2001. 11. 13. 설정등록된 아래의 광업권(이하, '이 사건 광업권'이라 한다)을 B, C과 함께 공동 소유하고 있다. 피고는 2013. 5. 31. 이 사건 광업권에 대하여 그 존속기간을 2018. 11. 13.까지 연장하여 주었다.

/>

나. 피고는 2013. 7. 22. '원고 등 공동광업권자가 설정 등록일로부터 2년이 지나도록 사업(탐광 또는 채광)을 시작하지 아니하였다'는 이유로, 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 광업법'이라 한다) 제35조 제1호, 제40조 제1항을 적용하여 이 사건 광업권을 취소하고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 같은 날 직권으로 '개발의무 불이행'을 이유로 이 사건 광업권의 소멸등록을 하였다.다. 원고는 이에 불복하여 2013. 10. 22. 산업통상자원부장관에게 이의신청을 하였으나, 2014. 4. 3. 기각 결정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10, 11호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 직권으로 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분의 적법 여부를 살피건대, 원고의 이 부분 청구는 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것인바 (대법원 1966. 4. 6. 선고 65누145 판결 참조), 현행 행정소송법상 위와 같이 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 아니하므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 등 참조), 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 절차상 하자

원고가 송달장소를 대표이사 주소지로 변경하였음에도 원고의 본점 소재지로 송달하여 원고를 청문절차에서 배제함으로써 원고의 의견진술기회가 상실되었으므로 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다.

2) 법령 적용의 잘못구 광업법 제35조 제2호(원고가 주장하는 광업법 제35조 제2항 제6호와 같다)는 광업권 취소사유의 하나로 '제40조 제3항에 따른 인가를 받지 아니하고 계속하여 1년 이상 사업을 중단한 경우'를 들면서 "다만, 사업을 중단하기 전 3년의 기간에 대통령령으로 정하는 투자 실적이 있는 경우는 제외한다."라고 규정하고 있는데, 원고가 이 사건 광업권에 기한 채광을 위하여 바다골재채취운반선을 11억 원에 구입하는 등 약 13억 원을 투자하여 위 단서의 '대통령령이 정하는 투자 실적'을 충족하고 있으므로, 피고는 이 사건 광업권을 취소할 수 없다. 그럼에도 피고는 구 광업법 제35조 제1호를 적용하여 이 사건 광업권을 취소하였으므로 이는 위법하다.

3) 재량권 일탈·남용

피고가 이 사건 처분 이전인 2013. 5. 31. 이 사건 광업권의 존속기간 연장을 허가하면서도, 막대한 자금을 투자한 원고에 대하여 채광시작유예인가 종료일인 2013. 3. 30.부터 3개월의 짧은 기간이 경과한 때에 피고가 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차상 하자 주장에 대하여

살피건대, 갑 제11호증, 을 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2013. 6. 24. 피고 사무소에서 이루어진 이 사건 광업권 취소처분에 관한 청문절차에 출석하여 광업개발추진계획서, 동의서, 투자실적현황 등 관련 서류를 제출하며 취소처분의 유예를 요청하는 내용의 의견을 진술한 사실, 원고는 2013. 7. 2. 어촌계 동의서 등 서류를, 2013. 7. 16. 광산개발 채굴계획인가 기술용역 표준계약서 등 서류를 각 추가로 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 청문절차에서 배제되어 의견진술기회가 상실되었다.는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 법령 적용의 잘못 주장에 대하여 구 광업법 제35조 제1, 2호, 제40조 제1 내지 4항의 각 규정을 종합하여 보면, 광업권자가 광업권을 설정등록한 후 사업(탐광 또는 채광을 말한다. 이하 같다) 자체를 시작하지 아니한 경우에는 투자 실적의 유무와 상관 없이 행정청은 구 광업법 제35조 제1호에 의하여 광업권을 취소할 수 있고, 광업권자가 사업을 일단 시작한 경우에는 광업권자가 인가를 받지 아니하고 계속하여 1년 이상 사업을 중단하더라도 대통령령이 정하는 투자실적이 있으면 행정청은 구 광업법 제35조 제2호 단서에 의하여 광업권을 취소할 수 없다.

이 사건에서 구 광업법 제35조 제2호 단서를 적용하기 위한 전제로서 원고가 사업을 시작하였는지 보건대, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

① 원고 및 B은 이 사건 광업권의 설정 등록이 이루어진 이래로 4회에 걸쳐 전라남도지사에게 채광계획 인가신청을 하였으나 해양환경 및 생태계 보전관리 등을 위하

여 공유수면 점 · 사용 허가가 이루어질 수 없다는 등의 이유로 모두 반려되었다.

② 원고는 2013. 1. 28. 강진군수에게 채광사업 시 발생하는 골재의 처리를 위하여 골재채취허가를 신청하였다가 2013. 3. 5. 수산자원보호구역에 해당하고 어장피해가 예상되며 해양생태계를 교란시킬 수 있다는 등의 이유로 불허가처분을 받고, 2013. 6. 18. 행정심판에서도 기각 재결을 받았다.

③ 이에 원고는 광주지방법원 2013구합2198호로 골재채취불허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 7. 24. 기각판결을 선고받았고, 그 후 2015. 6. 11. 원고의 항소로 계속된 광주고등법원 2014누5964호 사건에서도 항소기각 판결을 선고받았다.

④ 원고는 이 사건 광업권에 관하여 강진군수로부터 2010. 3. 31.부터 2013. 3. 30.까지 사업(채광)시작 유예인가를 받았음에도 그 유예기간이 끝날 때까지 사업을 시작하지 않았다.

위 인정 사실을 종합하여 보면, 원고는 광업권 설정등록 후에 전혀 사업(탐광 또는 채광)을 시작하지 아니하였으므로, 피고가 구 광업법 제35조 제2호가 아니라 같은 조제1호를 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 앞서와 같은 관련 규정의 해석에 따른 것이어서 적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 재량권 일탈·남용 주장에 대하여 광업권설정의 허가처분은 국가가 채굴되지 아니한 광물에 대하여 채굴 취득할 권리인 광업권을 부여하는 행정 행위로서 허가 후에도 공익을 이유로 이를 취소할 수 있음은 물론 일정 기간 안에 채광에 착수하지 않아도 허가가 취소된다. 광물자원은 공업의 근간으로 쓰여지는 기초자원으로서 국민경제에 미치는 영향이 매우 큰 반면 국토상에 유한하게 편재 부존되어 있기 때문에 국가의 관여 아래 광업권을 설정하도록 하고, 일단 광업권이 설정되면 그 취지에 따라 조속하게 광물자원을 개발하도록 유도할 필요가 있고, 광업권의 취소제도는 그와 같은 필요에 따라 광업권 설정 등록을 하고도 장기간 광물자원을 개발하지 아니한 채 광업권을 명목상 보유함으로써 광업권을 유휴화하거나 이권화하는 것을 방지하기 위하여 유휴 광업권을 신속하게 정리하기 위한 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99두2871 판결 등 참조).

위와 같은 광업권 취소제도의 취지에 비추어 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용하였는지 보건대, 앞서 본 인정 사실과 관계 법령으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정을 모두 고려하여 보더라도, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.

① 구 광업법 제12조 제2항, 구 광업법 시행령(2010. 12. 28. 대통령령 제22556호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 단서, 별표 1은 광물생산실적이 없더라도 각종 설비·장비 등에 투자한 금액의 총금액이 1억 원 이상인 경우에는 광업권 존속기간의 연장허가를 하여 주도록 규정하여 구 광업법 제35조 제1호의 광업권 취소사유와는 그 요건을 달리 규정하고 있으므로, 구 광업법 제35조에 따라 같은 법 제40조 제1항의 사업 시작 의무를 위반한 경우 광업권의 존속기간 중이더라도 행정청은 광업권을 취소할 수 있다.

② 원고는 이 사건 광업권의 설정등록일로부터 12년이 지나도록 사업을 시작하지 못하였다.

③ 원고가 사업을 시작하지 못한 이유는 해양환경 및 생태계 보전, 주변 지역의 어업권 피해 방지 등으로서 사실상 보완이 불가능한 것으로 보인다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 광업권 소멸등록 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사고진흥

판사정유미

/>

/>

/>

/>

심급 사건

참조조문

참조판례