검사의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1 및 그 국선변호인의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심 판결이 채용한 증거를 인용하여 위 피고인이 상피고인들 및 공소외 1과 공동하여 상습으로, 1983.11.22부터 1983.12.22까지 사이에 그 판시와 같이 8회에 걸쳐 종로서적센타앞 노상, 종각앞 노상, 와이ㆍ엠ㆍ씨ㆍ에이 앞 노상 등지에서 위 피고인과 공소외 1 등이 피해자의 앞과 뒤에서 타인의 눈을 가려 소위 바람을 잡고 피고인 2 또는 3이 피해자들의 핸드백을 열고 현금등을 꺼내어 절취한 사실을 인정하고 위 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 형법 제331조 제2항 을 적용하고 다만 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면 1심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정된다 하여 1심 판결을 파기하고 위 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하고 있다.

그런데, 원심이 인용한 1심 판결 채용의 증거들을 기록과 대조하여 보니 원심은 위 피고인의 검찰 및 1심 법정에서의 자백에 의지하여 그에 대한 그 판시범죄사실을 인정하고 있음이 명백한바 (원심은 위 피고인의 자백은 위 피고인을 제외한 나머지 공동피고인들의 공모 가담부분에 관한 한 이를 믿을 수 없는 것이라고 판시하고 있다), 피고인의 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백이 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성 즉 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니며 그 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 첫째로, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가 둘째로, 자백외의 정황증거중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점등을 고려하여 판단해야 할 것이다 ( 당원 1983.9.13. 선고 83도712 판결 ).

그런데, 위 피고인은 절도죄등으로 6회나 처벌된 사실이 있는데 자백하면 보호감호청구를 하지 않겠다고 수사관이 권유하는 바람에 이에 이끌려서 당초의 부인진술을 번복하여 검찰 3회 피의자신문조서 작성시부터 전부 자백한 것이라고 변소하고 있고 실제로 위 피고인에 대해서만은 보호감호를 청구하지 않고 있으며(수사기록 594정 내지 601정) 또한 위 피고인이 이 사건 공소사실을 전부 자백한 것으로 되어 있으나 그 공소사실 가운데 피고인들이 1983.11.29.17:30경에 와이ㆍ엠ㆍ씨ㆍ에이 앞 버스정류장에서 피해자 엄영신으로부터 소매치기 하였다는 이 사건 공소사실 3의 다. 는 서울고등법원 84노2453 피고인인 공소외 2(일명 기철), 3에 대한 공소사실 2의 24 기재범행과 동일한 것이어서 동일한 피해자가 동일한 일시, 장소에서 위 피고인들이 속해 있는 동길파 소매치기단과 이와 별개조직인 기철파 소매치기단에 의하여 한꺼번에 소매치기를 당했다는 것이되어 모순이 되며, 또한 원심증인 하태신, 공소외 4의 원심법정에서의 진술과 광주군 서부면 대장 김일현이 작성한 교육확인서(공판기록429정) 및 공소외 4 작성의 일기장(공판기록 662정)의 기재에 의하면 피고인 4는 1983.11.29 예비군소집훈련이 있어 서울시내 누님 공소외 5 집에서 고향인 경기 광주군 소재 부모님댁에, 하루전인 28에 도착하여 그곳에서 자고 그 이튿날인 29 예비군 훈련을 받았으며 1983.12.22에는 조카인 공소외 4와 위 부모님댁인 광주 광암리에 가서 하루를 묵었던 사실이 명백하므로 피고인 4가 이 사건 공소사실 3의 가 내지 마 기재장소에서위 범행에 공모 가담할 수 없었음이 명백한데 피고인 1은 피고인 4와 공동으로 그 공소범죄 사실을 범행하였다고 자백하고 있으니, 이상의 여러점을 미루어 보아 위 피고인의 자백은 신빙성이 없다고 할 것이다.

또한 증인 공소외 1의 공소사실에 부합하는 증언도 1심 법정에 이르러 종전의 시인진술을 번복하면서 종전의 진술은 애인 공소외 6의 면전에서 그와 결혼할 수 있도록 기소유예처분을 해준다는 수사관의 꾐에 빠져 이루어진 것이라고 진술하고 있고 동인의 진술은 피고인 1의 자백과 마찬가지로 공소사실을 전부 시인하는 내용이나 위에서 본 바와 같이 타정황증거와 저촉되거나 모순되는 점이 있어 신빙성이 없다고 할 것이다.

다음으로, 공소외 7, 8, 9의 1심 법정에서의 진술과 공소외 7의 검찰에서의 진술중 공소사실에 부합하는 내용의 신빙성에 관해서 보건대, 우선 공소외 1 1심 법정에서의 증언에 의하면 피고인들이 소매치기 사회에서 손을 씻고 새로운 생활터전을 마련하여 공소외 7등의 말을 듣지 않고 공소외 7의 소매치기 부하였던 공소외 10 등의 소재를 수사기관에 알려준 것에 대한 보복으로 이 사건 범행을 피고인들에게 덮어 씌우는 것으로 여겨진다고 진술하고 있고 1심 증인 공소외 7은 검찰에서 공소외 8, 9과 함께 종로에서 소매치기하는 4개파(종진이파, 88파, 기철이파, 동길이파)의 소매치기현장을 목격하고 추적하여 소매치기 하고 버린 수첩, 지갑 등을 수집한 다음 그 범행일시, 장소 및 수집증거들을 메모하는 방법으로 증거수집하여 왔다고 진술하면서도, 위 피고인들이 지갑을 버린 장소에 관하여 " 종로2, 3가 태극당 빵집 왼쪽골목으로 들어가서 다방 화장실 물통, 쓰레기통" 이라고 진술하여(공판기록 92정) 공소외 8, 9와 일부 어긋난 진술을 하고 있고(공판기록 143정, 162정 및 163정), 동길파가 소매치기 하고 버리는 지갑의 수거시각에 관해서도 공소외 7은 검찰 1회 진술시에는 " 동길파가 버리는 지갑을 모아 두었다가 그들이 떠나가면 그 즉시 수거" 한다고 하였다가(수사기록 348정), 1심 법정에서는 " 명동에서부터 훑어 오는데 오후 10시 넘어서 줍는다" 고 어긋나게 진술하고 있으며(공판기록 91정), 또한 공소외 7, 8, 9는 모두 위 피고인들의 소매치기 현장을 목격하지 못하고 수거한 경우(공판기록 90정)와 한 장소에서 두개 또는 세개의 지갑을 수거하는 경우(공판기록 144정, 164정)를 인정하고 있고, 목격한 것과 목격하지 못한 것을 구분하지 못한다고 진술하고 있으며(공판조서 90정), 위 목격하지 못한 지갑의 수거장소가 피고인들만이 소매치기한 후 지갑을 버리는 장소라고 볼 만한 합리적인 이유도 없을 뿐만 아니라, 위 메모의 작성자에 관하여도 공소외 7은 " 글을 몰라 저의 아들에게 시켜서 적게한 것" 이라고 진술함에 대하여(공판기록 88정), 공소외 9는 자신의 글씨라고 진술하여(공판기록 143정) 공소외 7과 9간의 진술에 일관성이 없으며, 더우기 공소외 7의 1심 법정에서의 진술과 원심의 검증조서의 기재에 의하면, 공소외 7의 증언이 신빙성이 없다고 배척되어 무죄판결이 내려진 서울고등법원 84노2453 피고인 인 공소외 2(일명 기철), 3에 대한 공소사실 2중 20 내지 25기재 범행의 범행시각은 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 3의 가, 나, 범행의 그것과 비슷한 시각인 1983.11.28 내지 1983.11.28. 21:00이고, 공소외 7의 증언에 의하여 유죄판결이 내려진 같은 법원 84노2437 피고인 인 공소외 11 외 2인에 대한 공소사실 7. 기재 범행의 범행시각은 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 3의 라. 범행과 같은 시각인 1983.11.29.19:30이며, 위 84노2437 사건의 공소사실 2. 기재범행의 범행시각은 피고인 2, 4에 대한 이 사건 공소사실 2의 가. 범행시각과 같은 시각인 1983.11.25. 20:00임이 명백한 바, 이와 같이 1983.11.25, 11.28, 11.29의 이 사건 범행들은 동일시각에 그 목격장소가 다른 결과가 되어 공소외 7이 어떻게 두곳의 서로 다른 범행을 한꺼번에 보았다는 것인지를 객관적으로 납득할 수 있게 설명할 수 없으며, 한편 1983.11.29. 17:30에 와이ㆍ엠ㆍ씨ㆍ에이 앞 버스 정류장에서 피해자 임영신으로부터 위 피고인들이 소매치기 하였다는 이 사건 공소사실 3의 다.는 같은법원 84노2453 사건의 공소사실 2의 24 기재 범행과 동일한 것이어서 동일한 피해자가 어떻게 동일한 일시, 장소에서 위 피고인들이 속해있는 동길파 소매치기파와 기철파 소매치기파에게 한꺼번에 소매치기를 당했다는 것인지가 설명되지 않으며, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 4는 1983.11.29 예비군소집훈련이 있어 서울시내 누님 공소외 5 집에서 고향인 경기 광주군 소재 부모님 댁에 하루전인 28에 도착하여 그곳에서 자고 그 이튿날인 29에 예비군훈련을 받았으며, 1983.12.22에는 조카인 공소외 4와 위 부모님댁인 광주군 광암리에 가서 하루를 묵었던 사실이 명백하므로 피고인 4가 이 사건 공소사실 3의 가 내지 마 기재 장소에서 위 범행에 공모 가담할 수 없었음이 명백한 점들에 비추어 공소외 7, 8, 9의 각 진술은 믿을 수 없는 것이어서 결국 위에든 증거들만으로서는 이사건 범행이 피고인 1의 가담에 의한 범행인지를 단정하기 어렵다고 할 것이다.

그런데도 불구하고 원심판결이 피고인 1이 검찰과 1심 법정에서 자백하였다 하여 이를 과신하여 공소사실을 부인하는 피고인 2, 3 등은 무죄로 인정하면서, 피고인 1에 대하여서만 공소사실을 유죄로 인정한 것은(이 사건 공소사실에 의하면 피고인 1이나 공소외 1은 각 그 범행에 있어서 바람을 잡았을 뿐이고 실제로 절도 범행을 실행한 사람은 원심에서 무죄된 피고인 2, 3인데 그들이 무죄가 된다면 피고인 1에 대한 1심판시 범죄사실은 그대로 유지될 수 없는 것인데도 원심은 이를 그대로 유지한 채 피고인 1만을 유죄로 인정하였다) 증거없이 사실을 인정하였거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.

2. 검사의 상고이유에 대하여,

검사가 피고인 겸 피감호청구인 2, 3, 4에 대한 상고이유로 내세운 바는, 피고인 1과 피의자였던 공소외 1은 전과가 많은 전문적인 소매치기 범인인데 감호청구를 하지 않겠다거나 기소유예하여 준다고 해서 있지도 아니한 범행 그것도 다른 공범까지 관련된 범행을 허위자백하는 일은 통상 있기 어려운 점으로 보아 그들의 진술은 신용성이 충분히 보장되고, 증인 공소외 7, 8, 9 등은 우연히 범행을 목격하고 피해품을 수집한 것이 아니라 여러파의 소매치기 범인들을 일망타진하고 그 증거를 수집하기 위하여 계획적이고 의도적으로 범인들을 미행하여 근접한 거리에서 절취한 지갑을 버리는 곳과 그 지갑의 모양과 특색등을 확인한 다음 이를 기억하거나 또는 즉시 메모해 두었다가 나중에 소매치기파별로 봉투를 마련하여 이를 수거하여 그 장소와 일시, 범인등을 기재해 두었던 것으로서 위 피고인 겸 피감호청구인들에 대한 공소사실 및 감호원인 사실을 충분히 입증할 자료가 될수 있는 것인데도 원심판결이 그 일부가 타 소매치기파의 범행과 중복 기재되었다는 극히 미세한 과오부분을 들추어서 위 피고인 겸 피감호청구인들에 대한 공소사실을 전부 무죄선고하고 감호청구를 기각하였음은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.

그러나, 피고인 1과 공동피의자이었던 공소외 1, 그리고 공소외 7, 8, 9의 공소사실에 부합하는 검찰 및 법정에서의 각 진술이 신빙성이 없는 것이라 함은 전항에서 상세히 살펴본 바와 같으니 이 사건 범행이 위 피고인 겸 피감호청구인들에 의한 범행이라고 단정할 자료가 되지 못한다 할 것이고 따라서 원심이 위 각 증거에 대하여 공소사실인정의 증거가 되지 못한다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 논지는 이유없다.

3. 그러므로 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고는 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.