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이규홍, "정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조제1항 제2호위헌소원", 결정해설집 8집, 헌법재판소, 2009, p.197

[결정해설 (결정해설집8집)]

본문

- 표현의 자유의 보호영역과 음란표현 -

(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129(병합) 판례집 21-1하, 545)

이 규 홍*

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 경우 재판의 전제성 존부(소극)

2. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례

3.이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한이 과잉금지의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극)

제65조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는

1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시한 자

청구인들은 인터넷포털사이트 혹은 이동전화망내 이동통신서비스에 음란한 화상 또는 영상을 배포ㆍ공연히 전시하였다는 이유로 이 사건 법률조항 위반으로 기소되었고, 각 형사재판 계속 중 에 이 사건 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 모두 기각되자 각 그 결정문을 송달받은 후 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(1) 명확성원칙 위반 주장

표현의 자유를 규제하는 법률은 그로 인하여 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 가능한 한 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구되며, 실제로 많은 국가는 규범적 음란 개념을 떠나 보호법익과 표현내용에 따른 해악발생 가능성 별로 법문(法文)화 하고 있다. 우리 입법기관은 이러한 구체적ㆍ개별적 입법을 하지 아니하여 성적 표현 영역에 대한 사법기관의 독점적 판단과 자의적 법집행을 하고 있고, 결국 기본권주체가 처벌을 우려하여 표현행위를 스스로 억제하도록 하고 있어 명확성의 원칙에 반한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 등 주장

전통적 도덕관념에 따른 규범력이 약화되고 있는 현대사회에서 음란물로부터 사회의 건전한 도덕성을 유지하고자 하는 입법목적은 가치상대주의를 바탕으로 하는 민주주의원리에 반하여 그 정당성이 없고, 성적 표현물에 대

한 일반국민의 인식이 개방화된 현실에서는 규범력도 현저히 약화되었으며, 사이버공간에서는 외국에 서버를 두는 경우 재판관할권이 없어 형사처벌이 불가능하여 단속의 실효성조차 의문시되는 정보통신망의 특수성을 고려하면 수단의 적절성 또한 결여되었다.

대부분 경제적 동기로 음란물을 유통하는 것에 대하여 과태료ㆍ과징금의 제재를 넘어서 형사처벌을 하는 것은 침해의 최소성에 반하고, 청소년보호법에 따라 ‘청소년유해매체물’ 표시를 한 것에 대하여도 형사처벌을 가능하게 하는 것은 과잉입법이며 법치주의에 반한다.

(3) 결국 이 사건 법률조항은 청구인들의 헌법상 보장된 표현의 자유ㆍ예술의 자유, 일반적 인격권, 행복추구권, 신체의 자유, 직업의 자유, 재산권 등 기본권을 과도하게 제한하고, 문화국가원리에 반하는 것으로서 위헌이다.

(1) 명확성원칙 위반 주장에 대하여

이 사건 법률조항에 규정된 ‘음란’의 개념은 형법상의 음란 개념과 달리 볼 특별한 이유가 없고, 대법원은 ‘음란물’이란 ‘일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것’으로 보고 그 판단을 위한 구체적 기준을 일관되게 제시하여 왔으므로, 이 사건 법률 조항의 ‘음란’ 부분이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2) 과잉금지원칙 위반 주장에 대하여

이 사건 법률조항은 음란한 표현으로부터 사회의 성도덕을 보호하기 위한 필요에 의한 것이고, 위와 같은 목적을 위하여 위와 같은 행위를 한 자를 형사처벌하는 것은 유효적절한 수단이며, 정보통신망에서의 각종 정보에의 접근의 용이성 및 정보의 파급효과를 고려하여 보면 정보통신망을 통하여 음란한 정보를 공연히 전시하는 행위에 대한 형사처벌이 표현의 자유 등 기본권의 본질적인 부분까지 침해하는 것은 아니다.

인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성적 표현으로서의 음란표현은 언론ㆍ출판의 자유에 의한 헌법적 보장을 받지 못한다고 한다. 그 외의 의견요지는 위 기각이유요지와 같은 취지이다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 한다.

가. 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.

이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.

나. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은, 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있으나, 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’ 표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 결국 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

다. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한은 음란표현이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 음란물 정보의 배포 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다.

각하 결정 부분에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견

헌법 제107조 제1항의 “법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 된 경우”라 함은 어느 법률이 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이지 더 나아가 그 위헌법률심판이 실제로 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인 최○호, 손○익, 엄○춘, 양○현에 대한 공소사실에 적용되는 것으로서 위헌이라면 무죄판결의 이유가 달라지는 경우에 해당하므로, 위 청구인들의 청구 또한 본안에 들어가 이 사건 법률조

항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.

합헌 결정 부분에 대한 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견(선례변경에 대한 반대)

헌법에 열거되어 있는 기본권의 고유한 보호영역을 확정하는 문제는 위헌성 심사의 첫 단계로서의 중요한 의미를 가지는 것으로서, 개개의 사건에서 문제된 모든 표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 없음은 자명한 것인바, 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 관한 논의는 언론ㆍ출판의 자유에 관한 위헌성 심사를 위한 필수적인 전제가 된다.

한편, 우리 헌법 제21조 제4항은 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 할 것이고, 이른바 음란 표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하는지, 속하지 않는지는 규범적 개념인 음란의 판단기준을 어떻게 정립하느냐에 따라 달려있는 문제라고 할 수 있다.

그런데 이 사건 법률조항에서 정한 ‘음란’ 개념은 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’, 즉 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것”을 뜻한다고 볼 것인바, 이에 의하면 예술의 자유나 학문의 자유 등 정신적 자유의 보호영역에 포함될 수 있는 진지한 문학적, 예술적 가치를 지닌 성적 표현은 ‘음란’ 표현에 해당할 여지도 없는 것이 되고, 결국 이와 같은 ‘음란’ 표현에는 미국 연방대법원이 수정헌법 제1조의 보호영역에 속하지 않는다고 보는 음란물(obscenity) 또는 독일 형법에 규정된 ‘하드코어 포르노그래피’와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 성적 표현만이 해당될 수 있는 것이다. 따라서 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 것이어서, 언론ㆍ출판의 자유에 의해서 보호되지 않는다.

한편, 이러한 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 아니하므로, 이 사건 법률조항에서 ‘음란’ 표현물을 정보통신망을 통하여 배포하는 행위 등을 처벌하고 있다고 하여도 언론ㆍ출판의

자유의 제한에 관한 과잉금지원칙 위반 여부의 심사는 불필요하다.

이 사건의 주요 쟁점은 적법요건 문제인 재판의 전제성 존부, 본안 문제로 첫째 엄격한 의미의 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하는지 여부 문제(선례변경 여부), 둘째 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부 문제, 셋째 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한이 과잉금지의 원칙에 반하는 것인지 여부 문제이므로 차례로 살펴본다.

헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로4)법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의

주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.

구체적 규범통제제도는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐으로 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 특히 당해 사건에서 무죄판결을 받아 확정되었지만, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되어 효력이 없다는 이유가 아니라 각 청구인의 행위의 음란성을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄판결이 선고된 것이므로 이 사건 법률조항이 위헌이라면 무죄판결의 이유가 달라지게 되므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제로 되는 것이다.

전제성 부정설에 의하면 무죄판결이 확정된 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ129 사건의 심판청구 부분은 부적법하고, 유죄로 확정된 2007헌바83 사건 관련 심판청구 부분은 적법하다.6)

우리나라에서 음란물에 관한 죄는 형법 제22장 성풍속에 관한 죄의 장(사회적 보호법익 침해) 중 형법 제243조(음화반포 등), 제244조(음화제조 등)로 규정되어 있고, 따라서 그 입법목적(보호법익)도 “사회일반의 건전한 성적

풍속 내지 성도덕”이라고 보는 것이 통설, 판례7)이며 이러한 보호법익에 따라, 후술하는 음란성의 개념과 판단기준에 대한 설정이 이루어지고 있다.8)

입법연혁을 보면 일반적으로 ‘성표현물(pornography)’ 중 형사처벌의 대상이 되는 표현물이 바로 ‘음란물’이라고 할 것인바 형법 제243조 및 제244조는 ‘음란물’의 반포 및 제작 등에 대해서 형사벌을 부과하고 있다. 그런데 인터넷 등 온라인매체를 통해서 유통되는 음란한 ‘정보’(컴퓨터프로그램파일)를 형법상의 음란한 ‘물건’에 해당된다고 할 수 없으므로9)구 전기통신기본법 제48조의2(1996. 12. 30. 법률 제5219호로 개정된 것)에 전기통신역무를 이용한 음란한 부호 등 반포 등 행위 처벌 규정을 신설하였다가 법체계상 어울리지 않는다고 보아 이를 삭제하고 이 사건 법률조항을 두게 되었다.10)

‘음란(淫亂)’의 사전적 의미는, ‘사람이, 또는 그 행동이 성(性)에 대해 삼

가지 않고 난잡한 경우나 책·그림·사진·영화 등이 그 내용에 있어서 성(性)을 노골적으로 다루고 있어 난잡한 것’인데,11)‘음란’이란 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적, 유동적인 것이고 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 것으로,12)특히 ‘오늘날 전반적으로 에로티시즘에 젖어 있는 사회현실은 음란성에 대한 형법의 판단을 축소ㆍ제한하지 않을 수 없게 하고 있다.’는 지적이 있고,13)‘성표현물에 대한 일반인들의 의식조사 결과는 검찰과 법원의 처벌 잣대와 상당한 거리를 보이고 있다.’는 비판도 적지 않다.14)나아가 인터넷은 진입장벽이 낮고 표현의 쌍방향성이 보장되는 등의 장점으로 오늘날 가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳혔고, 이와 같은 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로, 계속 변화하는 이 분야에서의 규제 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이지만, 이러한 인터넷의 특성에 수반하는 부정적 측면도 무시할 수 없는데, 인터넷상의 정지화상 또는 동영상 내지는 음성파일 등으로 제공되는 각종 음란정보의 유통은 부정적 측면의 대표격이라 하겠다.

(1) 미국16)

미국 연방대법원은 1957년 Roth v. U.S. 판결17)에서 ‘음란한 표현은 헌법상 보호되는 언론이나 출판의 범우 밖에 있다.’라고 판시하였고 1960년대까지 대체로 영국의 히클링 판결{Regina v. Hickling(1868.)18)}에서의 기준(Hickling Test)으로 음란성 여부를 판단하였는바, 그 기준은 판단대상이 된 일정한 물건에 노출될 경우 쉽게 영향을 받을 수 있는 자를 기준으로 음란성 여부를 판단하는 것으로 이에 대하여는 주관적 기준이라는 등의 비판이 있었다.19)그런데 1973년 Miller 판결20)이 제시한 3단계 음란성 판단기준은 구체적이면서도 상세한 음란성 판단체계로 인정받고 있고 세계 여러 나라 사법부의 음란성 판단에 영향을 끼치고 있으며 많은 후속판결들에 의해 보다 더 구체화되면서 다듬어져 오늘날에도 음란성 판단의 원칙적인 기준으로 통용되고 있다. 그 3단계 기준은 “사실의 심판관(법관이나 배심원)을 위한

기본적 지침은, ① ‘평균인이 동시대 지역사회의 기준을 적용하여(applying contemporary community standards)’ 그 작품을 전체적으로 볼 때 호색적 흥미(prurient interest)에 호소하는지 여부, ② 그 작품이 적용가능한 주법률에 의하여 명확하게 정의된 성행위를 명백히 불쾌한 방법으로(in a patently offensive way) 묘사 또는 서술하고 있는지 여부, ③ 그 작품이 전체적으로 볼 때 진지한 문학적, 예술적, 정치적 혹은 과학적 가치21)를 결여하는지 여부이어야 한다.”이다.22)그리고 위 판결에서는 음란여부에 관한 높은 불확실성을 덜기 위하여 음란규제법률은 어떠한 유형의 묘사가 금지되는지 구체적으로 정확하게 규정되어야 한다고 하는 것으로 올바른 규제금지법은 금지되는 행위유형을 정의함에 있어서 비교적 솔직하고 노골적인 말을 사용하여야 하며 이는 법집행자에게 과도한 재량을 부여하는 무정형적이고 일반적인 기준에 의한 언론규제를 경고하는 것이기도 하다. 나아가 사이버공간에도 전통적인 음란기준이 적용되는가23)에 관하여 연방대법원은 우선 매체별 접근방식을 적용하여 출판물, 전화, 공중파TV, 케이블TV 등의 매체가 각기 가지는 특성에 따라 성적 표현물의 규제를 달리 하고 있다는 점에서 논의가 시작되어야 할 것으로(3분할이론), 대중매체를 전화 등을 포함하는 일반적 전달매체(common carrier), 인쇄매체(press), 방송(broadcasting)으로 나누고

“방송”에 대해서는 그 “주파수의 희소성”이나 “침투성(즉, 정보수용자측의 통제가능성 결여)”을 이유로 인쇄매체나 일반적 전달매체에 비해 “음란물”의 범위를 넓게 잡고 표현의 자유의 보호범위를 좁게 잡아 이에 대한 정부의 규제를 넓게 인정하고 있지만, 인터넷상의 성적 표현물에 대한 음란성 판단기준에 관하여 연방대법원은 “인터넷”은 “주파수의 희소성”이나 “침투성”이 없으므로 “방송”과 다르다는 입장을 취하면서 사이버공간에서의 음란성 판단기준을 “방송”에서의 그것과 달리 하고 있다.

(2) 독일

통설적 견해는 외설은 ‘Das Obzöne’, 음란은 ‘Unzüchtig’이라고 구별하여, 외설의 경우는 성적 표현의 한계를 일탈하였으나 음란에 해당하지는 않는 경우로 이해해왔다고 한다.24)그런데 1973년 개정형법 제184조에서는 전통적으로 사용하여 온 ‘음란(Unzüchtig)’ 대신 보다 객관적인 개념인 ‘포르노그라피(pornographisch)’라는 용어를 사용하고, 그 중 ‘하드코어 포르노그라피’의 경우는 그 정의를 내리고 절대적 금지영역으로 하여 그 제조나 반포를 불가한 것으로 규정하고, ‘단순 포르노그라피’의 경우는 원칙적으로 허용하되, 청소년에 대한 유해성(정신적으로 성숙하지 못한 미성년자들의 모방 우려)과 동의하지 않는 성인에 대한 직접적인 노출(성적 자기결정권 보호 목적)을 근거로 하여 처벌하도록 규정하고 있다. 또한, 음란물에 관한 범죄행위를 ‘풍속에 관한 죄’가 아닌 형법각칙 제13장의 ‘성적자기결정권에 대한 침해범죄’라는 제목으로 변경하여 명백한 성적 자기결정권에 대한 범죄 유형으로 이해하고 있다.

그러나 독일연방대법원은 1978년 Mayfair 판결25)에서 단순 누드묘사가 포르노그라피에 해당하는지 여부를 다루면서 “단순히 성기를 강조한 사진은 포르노그라피에 해당하지 않는다.”고 판시하였을 뿐 포르노그라피 개념에 대하여 아무런 언급을 하지 않고, 그후로도 포르노그라피 개념을 어떻게 해석할 것인지를 명확히 밝힌 적은 없다고 한다.26)

나아가 사이버공간에서의 음란기준에 관하여 독일형법은 사이버공간에서 음란물 반포 등에 관하여 별도로 규정하고 있지 않지만, 독일형법 제184, 184a와 184b조가 규정하는 음란‘문서’의 범위는 문서개념을 온라인 기술의 등장으로 발생하는 새로운 기술적 현상까지도 포함하는 넓은 개념으로 보고 있는 독일형법 제11조 제3항27)의 개념해석에 따르게 될 것이어서(이에는 사실상 그 시대에 이용되는 모든 정보매체가 포함될 것이라고 한다) 온라인상 포르노그라피의 반포에 이용되는 저장매체(여기서는 하드디스크)는 동조항의 문서개념 중 ‘전자기록’에 해당한다고 한다.

(3) 일본

일본형법 제175조28)는 우리 형법과 거의 동일하게 규정하고 있는데, 일본 최고재판소는 음란의 개념에 관하여 ① 공연히 성욕을 흥분시키거나 자극시키고, ② 보통 사람의 정상인 성적 수치심을 해하며, ③ 선량한 성적 도의관념에 반하여야 음란성을 인정할 수 있다고 보았고,29)이 3요소설은 최근까지도 음란성 판단의 근간을 이루어 왔는데, 최근에는 소설 등의 예술작품의 평가와 관련하여 음란물을 자극적, 공격적, 일탈적 성적 표현으로(하드코어 내지 준 하드코어 포르노물) 한정하려는 견해가 나타났고, 나아가 인터넷에서의 음란기준에 관하여 보면 네트워크상의 음란영상이 공개된 사례에서 일본 판례는 일관되게 공연진열죄(형법 175조)의 적용을 인정하고 있는데 동죄의 객체가 무엇인가의 점에 대하여 하급심에서 정보로서 영상데이터를 그

객체로 보는 판결도 존재하지만30)판례의 주류는 영상데이터가 장치된 유체물로서의 하드디스크를 객체로 하고, 학설도 이를 지지하는 견해가 유력하다고 한다.

(1) 헌법재판소는 ‘세미걸’이라는 화보집에 관한 ‘출판사 및 인쇄소의 등록에 관한 법률’ 제5조의2 제5호 등에 대한 위헌제청 사건31)에서 위 법률조항의 ‘음란’ 개념에 대하여 “음란이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것”이라고 규정한 바 있다. 위 결정에 대해서는 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 내용으로는 ‘폭력적 성표현물’, ‘아동 포르노 그라피’를 비롯하여 ‘일방의 성을 다른 성의 종속적 대상으로만 묘사한 성표현물’ 등 이른바 ‘하드코어 포르노그라피’를 뜻하는 것으로 이해할 수 있을 것이며, 헌법재판소의 이러한 판단기준은 문서·작품의 예술성·사상성 등을 음란성 판단에 있어 선결적·결정적 요소로 보아 성적 표현물이 노골적이고 적나라하며 또한 보통인의 성도덕을 크게 해친다 하더라도, 일정한 문학적·예술적·과학적 또는 정치적 가치를 지니고 있고, 사상의 경쟁메커니즘에 의해서 그 해악이 해소될 수 있다면 ‘음란물’ 규정을 피할 수 있다는데 의의가 크다.”는 긍정적 평가32)가 많으나, “인간존엄을 내세워 음란물 규제를 정당화 하는 것은 그럴듯해 보이지만 실제로는 아주 위험한 발상이다.”고 비판하는 견해도 보인다.33)

(2) 한편, 대법원은 과거 “음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, 묘사

서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성ㆍ사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 모든 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 ‘공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한, 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것’이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것이다.”라고 일관되게 판시34)하여 오다가, 최근에는 구 정보통신망법에서 규정하고 있는 ‘음란’ 개념에 대하여 “사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것”이라고 판시35)하여, 헌법재판소가 본 ‘음란’의 개념과 크게 다르지 아니한 입장을 보이고 있다.36)

공권력에 의하여 침해되었다는 자유나 이익이 문제된 기본권의 보호영역에 속하지 아니하는 것이라면, 그 기본권에 대한 제한 자체가 존재하지 않는 것이므로, 더 이상 그 기본권의 침해 여부를 심사할 필요도 없는 것이므로 기본권의 고유한 보호영역을 확정하는 문제는 위헌성 심사의 첫 단계로서 중요한 의미를 가지는 것이다. 헌재도 이러한 견지에서 개개의 사건에 있어 공권력에 의하여 침해되었다는 자유나 이익이 문제된 기본권의 보호영역에 속하는지의 여부에 대한 판단을 위헌심사의 출발점이자 중요한 한 단계로서 취급하여 왔고,37)이러한 논의는 헌법 제21조 제1항의 언론ㆍ출판의 자유에 있어서도 예외일 수는 없을 것이다.

그렇다면 음란표현이 헌법 제21조가 정하는 표현의 자유의 보호영역에 속하는지 여부 및 선례변경38)요부를 살펴본다.

(1) 포함설39)

우선 헌재는 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 제2조 제3호 등 위헌제청 사건에서 ‘음란표현’도 헌법상 언론ㆍ출판 자유의 보호영역 안에 있다고 판단한바 있고,40)‘일단 표출되면 그 해악이 처음부터 해소될 수 없거나 또는 너

무나 심대한 해악을 지닌 음란표현’이 존재할 수 있다 하더라도, 어떤 표현이 바로 위와 같은 이유에 의하여 ‘국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현’에 해당하는지 여부는 ‘표현의 자유’라는 헌법상의 중요한 기본권을 떠나서는 규명될 수 없는 것으로, 비록 ‘음란’의 개념을 위와 같이 엄격하게 이해한다 하더라도 ‘음란’의 내용 자체는 헌법상 표현의 자유의 보호에 관한 법리와 관련하여 그 내포와 외연을 파악하여야 할 것인바, 이와 무관하게 음란 여부를 먼저 판단한 다음, 음란으로 판단되는 표현은 표현자유의 보호영역에서 애당초 배제시킨다는 것은 그와 관련한 합헌성 심사를 포기하는 결과가 될 것이다.

즉, 위와 같이 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.41)

따라서 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에는 해당하되,42)다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장ㆍ질서유

지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

결국 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 위 95헌가16 결정은 변경되어야 한다.

(2) 불포함설43)

우선 개개의 사건에서 문제된 모든 표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 없음은 자명한 것이고, 이와 같은 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 관한 논의는 다수의견이 지적하듯이 언론ㆍ출판의 자유에 관한 합헌성 심사를 포기하는 결과가 되는 것이 아니라 언론ㆍ출판의 자유에 관한 합헌성 심사를 위한 필수적인 전제가 되는 것이다.

그리고 헌법 제21조 제4항은 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계를 명시한 것으로서 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니하여, 이에 대하여는 국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 적용 대상이 되지도 않는 것이라 할 수 있다.

또한 의사표현의 형태만을 가지고 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하는지를 판단한다면 결국 어떠한 내용이든 모두 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 있다는 결론에 이를 수밖에 없어 결국 언론ㆍ출판의 자유의

고유한 보호영역의 존재를 부인하는 것과 다름없게 될 것으로, 헌법 제21조 제4항은 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계를 규정한 것으로서, 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항과는 구별되는 개별적 헌법유보조항으로 보아야 할 것이다.

나아가 헌재는 위 95헌가16 결정에서 앞서 본 바와 같이 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 ‘음란’의 개념 및 그 판단 기준을 매우 엄격히 규정한 바 있고, 대법원도 최근 실질적으로 같은 입장을 취한 것으로 볼 수 있다. 그러므로 이러한 엄격한 ‘음란’의 판단 기준에 따르면, ‘음란’ 표현이란 미국 연방대법원이 수정헌법 제1조의 보호영역에 속하지 않는다고 보는 음란물(obscenity), 또는 독일형법 제184조a에서 정한 ‘하드코어 포르노그라피’와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 성적 표현만이 이에 해당될 수 있는 것이다. 따라서 이러한 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 것이어서, 언론ㆍ출판의 자유에 의해서 보호되지 않는다고 할 것이고, 결국 헌법재판소에서 종전에 정립한 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 판단 기준에 따르는 한, ‘음란’ 표현은 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 보아야 한다.

(1) 명확성원칙의 위반 여부45)

표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 그러나 법규범의 문언이 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다.46)

그런데 이 사건 법률조항은 ‘음란’에 대하여 개념규정을 하고 있지 않고 있으나 헌재는 이미 ‘음란’ 개념을 앞서 본 바와 같이 규정하면서 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 결정한 바 있고(위 95헌가16), 대법원도 오랜 기간에 걸쳐 형법상 ‘음란’ 개념을 일관되게 판시하여 오면서 최근 그 범위를 엄격하게 좁힌 바 있는 등 ‘음란’에 대한 객관적 해석의 기준을 마련하고 있다.

나아가 개별적으로 법문(法文)화ㆍ구체화하여 ‘음란’에 해당하는 행위를 구체적 유형별로 명시하는 것이 명확성을 더욱 담보할 수 있는 바람직한 입법형식으로 볼 수도 있겠으나, 입법목적, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 고려한 합리적인 해석기준을 통하여 어떠한 행위가 ‘음란’한 것인지를 판단할 수 있는 이상 보다 구체적인 입법이 가능하다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 곧바로 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다.47)

따라서 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은, 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있으나48), 현 상태로도 명확성의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성, 수단의 적합성

‘음란’ 표현의 배포 등이 표현의 자유의 한 내용으로서 인정된다 하더라도 정보통신망을 통하여 널리 사회에 유통시키는 것이 허용된다면 우리 사회의 성도덕이 더욱 문란하게 되거나 파괴될 가능성이 크다고 하지 않을 수 없다.

따라서 이러한 음란정보로부터 사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위한 이 사건 법률조항의 목적은 정당하다 할 것이고, 형사처벌이라는 수단의 적합성 역시 인정된다고 할 것이다.

(나) 침해의 최소성

음란물 판단기준이 대법원 판결에 의하면 보다 엄격하게 되었고, 이 사건 법률조항은 행위의 수단에 있어 ‘정보통신망’이라는 전파가능성이 아주 높은 정보통신매체를 이용한 행위만을 규율하고 있는 점, 규제의 대상이 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시하는 행위로 한정되는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성원칙에 반한다고 보기 어렵다.

또한 이 사건 법률조항이 영상물등급위원회의 등급분류를 받은 문언, 영상의 배포 등에 대하여도 형사처벌을 할 수 있게 하고 있는 것은 신뢰의 원칙에 반하는 과도한 기본권제한이 아닌가 하는 주장은, 영상물등급위원회의 등급분류가 음란성 여부에 대하여 심사하여 판단하는 것이 아니어서, 법원이 음란성 여부 판단 과정에서 영상물등급위원회의 등급분류를 참작사유로 삼을 수는 있으나, 영상물등급위원회에서 18세 관람가로 등급분류하였다는 사정만으로 음란성이 당연히 부정된다거나 영상물등급위원회의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수 없으므로49)이를 받아들일 수 없다.

(다) 법익의 균형성

이상과 같이 정보통신망을 통한 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상의 배포 등을 처벌하는 이 사건 법률조항이 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있는 경우만을 규제하는 이상, 이 사건 법률조항으로 인하여 초래될지도 모르는 합헌적 표현활동에 대한 제약 및 기본권적 이익의 실질적 침해는 그다지 크다고 보이지 않는다. 반면, 우리 사회의 성도덕을 문란 또는 파괴의 위험성으로부터 보호하기 위하여 정보통신망을 통한 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상의 배포 등을 억제할 필요성과 공익은 현저히 크다고 하지 않을 수 없다. 법익의 균형성 역시 인정할 수 있다.

본 결정은 음란표현이 헌법 제21조가 정하는 표현의 자유의 보호영역에 속하는지 여부 및 그에 따른 선례변경 요부에 관하여 재검토를 거쳐 선례를 변경한 점에 그 의의가 적지 않다. 그리고 인터넷상의 음란표현도 헌법상 표현의 자유의 보호대상이 되므로 그에 대한 형사처벌이 표현의 자유를 다소 제한하게 될 수 있음을 인정하면서도 인터넷상의 음란표현의 큰 해악 등 현실의 문제를 고려하면 이 사건 법률조항을 위헌으로 볼 수 없다고 설시하여, 오늘날 가장 거대하고 주요한 표현매체로 자리잡고 있는 인터넷과 관련된 표현의 자유와 공공복리 사이의 균형점을 제시한 점도 중요한 의미를 지닌다고 할 것이다. 그 외에 무죄판결과 재판의 전제성, 음란의 개념이 명확성의 원칙에 반하는지 여부 등 쟁점에 대하여는 기존의 결정례를 재확인하고 있다.

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